Revision wegen Zurückweisung von Beweisantrag bei Betrug - Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen ██ den Kaufmann Gerhard █, geboren █████████████ 1921 in █████, wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Mai 1982, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Miller, Dr., als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. ████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 1981, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Die Revision ist begründet. Der Angeklagte hatte die Vernehmung des Zeugen R. unter anderem zu folgendem Beweisthema beantragt:

"Der Zeuge hat den Verkäufern umfassende Aufklärung über das Wesen und den Ablauf der hier fraglichen Warentermingeschäfte, insbesondere auch über die Bedeutung der Options- und Doppeloptionsgeschäfte gegeben. Zu der Aufklärung der Verkäufer gehörte auch, dass die Firma H. als Stillhalterin über das Brokerhaus █████████ mit Direktkontrakten an die Börse geht."

Die Strafkammer hat den Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, die behaupteten Tatsachen könnten zugunsten des Angeklagten so behandelt werden, als wären sie wahr.

Zu Recht macht der Beschwerdeführer geltend, dass zwischen dieser Wahrunterstellung und der sonstigen Beweiswürdigung Widersprüche bestehen. Auf S. 23 UA heißt es, der Zeuge ███ habe ausgesagt, es sei ihm und den anderen Telefonverkäufern von dem Geschäftsführer B. sowie dem Angeklagten erklärt worden, dass jede Option an der Börse "plaziert" werde. Dies ist dahin zu verstehen, dass die Optionen dort erworben würden. In diesem Sinne hat sich gemäß den Urteilsgründen auch der Zeuge ███████ geäußert. Nach seinen Bekundungen hat die ████ (Repräsentantin der ████ in der Bundesrepublik Deutschland) nichts mit Direktgeschäften zu tun gehabt (S. 24 UA). Über die Vernehmung des Zeugen ██████ ist im Urteil unter anderem festgehalten, er habe ausgesagt, ihm sei nicht klar gewesen, dass die Doppeloptionen der H. durch Direktkontrakte "abgesichert" worden seien (S. 24 UA).

Zumindest diese – vom Landgericht als glaubhaft gewürdigten – Bekundungen weichen von jenem Beweisthema ab. Sie haben aber, wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist (S. 23 UA), zur Überzeugung der Strafkammer beigetragen, dass die Telefonverkäufer den Kunden gegenüber nur das angegeben haben, was in den Werbeprospekten stand. Demgegenüber war es das ersichtliche Ziel des Beweisantrags, den Nachweis zu erbringen, dass die Telefonverkäufer umfassende Kenntnis von der Geschäftspraxis der Firma H. hatten und die Kunden hierüber informiert haben konnten. Die Verurteilung des Beschwerdeführers kann danach nicht bestehen bleiben. Zwar sind diese drei Zeugen nur in vier der zehn festgestellten Einzelfälle tätig geworden. Dennoch muss die (gesamte) Verurteilung schon deshalb aufgehoben werden, weil das Landgericht eine fortgesetzte Handlung angenommen hat und diese rechtliche Wertung keinen Rechtsfehler erkennen lässt. Zudem ist nach dem vorstehend Ausgeführten nicht auszuschließen, dass sich ihre Bekundungen auch in den anderen Fällen ausgewirkt haben.

Auf das sonstige Vorbringen des Angeklagten braucht deshalb nicht mehr eingegangen zu werden.

II. Die Gründe des angefochtenen Urteils geben für die neue Verhandlung zu folgenden Hinweisen Anlass:

1. Beim Handel mit Warenterminoptionen ist der für die Schadensberechnung maßgebende Zeitpunkt der Vertragsabschluss (BGH, Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81 – zur Veröffentlichung bestimmt). Das schließt aber nicht aus, das Ausmaß eventueller Gewinne bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.

2. Soweit Kunden mehrere Verträge (einschließlich roll-over-Geschäfte) abgeschlossen haben, sollten diese einzeln mit den jeweiligen Beträgen (Prämien und eventuelle Gewinne) aufgeführt werden.

3. Hinsichtlich der Frage der Stoffgleichheit in Fällen, in denen es dem Täter um eine Provision oder ein Honorar für von ihm vermittelte Vertragsabschlüsse geht, wird die Entscheidung BGH NJW 1961, 684 zu beachten sein.

4. Die betreffenden Beträge dürfen auch bei der Strafzumessung – nur insoweit berücksichtigt werden, als sie dem Angeklagten aus nachgewiesenen Betrügereien zugeflossen sind.