Untreue bei KG: Vermögensnachteil nur über Gesellschaftervermögen; Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF

Beschluss in der Strafsache gegen den █████ H aus LI, geboren am ███ in ███, zur Zeit in Strafhaft, wegen Untreue

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Oktober 1981 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 18. Dezember 1980 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue verurteilt. Es lastet ihm vor, allem an, die von ihm gegründeten Kommanditgesellschaften NC-AIR-SERVICE GmbH & Co. KG Luftgeräte-Anlagengesellschaft und ███████ ████████████████████████ SERVICES GmbH & Co. KG als Geschäftsführer dadurch an ihrem Vermögen beschädigt zu haben, dass er sich beim Erwerb der Flugzeuge für diese Gesellschaften als Zwischenhändler einschaltete, dabei die Flugzeuge zu weit überhöhten Preisen verkaufte und so die Gesellschaften mit den um seinen Veräußerungsgewinn erhöhten Kaufpreisen belastete. Den Gesellschaften sei nicht nur insoweit ein Schaden entstanden, als der Angeklagte unter Verrechnung auf seine angeblichen Kaufpreisforderungen und auch mit anderer Begründung insgesamt etwa 540.000 DM unberechtigt dem Vermögen der Gesellschaften entnommen habe, sondern der Angeklagte habe den Gesellschaften durch die Belastung mit überhöhten Kaufpreisforderungen einen zusätzlichen Schaden in der Art einer Vermögensgefährdung in Höhe von über 10 Millionen DM zugefügt.

Diese Entscheidung greift der Angeklagte mit seiner Revision an. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren.

Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen den Strafausspruch richtet; im Übrigen ist es im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe dadurch, dass er die Gesellschaften mit überhöhten Kaufpreisforderungen belastete, deren Vermögen in Höhe eines Betrages von 10 Millionen DM „gefährdet“, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Belastung der beiden Kommanditgesellschaften mit zu hohen Kaufpreisverbindlichkeiten konnte nur insoweit zu einem im Rahmen des § 266 StGB bedeutsamen Vermögensnachteil führen, als hierdurch den einzelnen Gesellschaftern ein Vermögensnachteil entstanden ist. Geschädigter im Sinne von § 266 StGB kann nämlich nur ein mit dem Täter nicht identischer Träger eines fremden Vermögens sein, sei es eine natürliche, sei es eine juristische Person. Eine Kommanditgesellschaft kommt als verselbständigtes Gesamthandsvermögen einer juristischen Person zwar sehr nahe, besitzt aber keine eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. BGHZ 34, 293, 296). Die Schädigung des Gesamthandsvermögens der Kommanditgesellschaft ist deswegen nur insoweit bedeutsam, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt.

Geht man davon aus, dann hat das Landgericht den Angeklagten zwar zu Recht wegen der Entnahmen in Höhe von etwa 540.000 DM wegen Untreue verurteilt. Dabei ist unschädlich, dass es die beiden Gesellschaften als Geschädigte im Sinne von § 266 StGB angesehen hat, denn der bei diesen festgestellte Schaden entspricht der Summe der den einzelnen Gesellschaftern entstandenen Nachteile. Die Tatsache, dass der Angeklagte diese Entnahmen in Hauptsache unter Verrechnung auf seine „Kaufpreisforderungen“ tätigte, ändert daran nichts. Zwar hatte er diese Verträge auch abgeschlossen, um den Kommanditisten höhere Steuervorteile zu verschaffen. Das Streben nach Verlustzuweisungen rechtfertigte die überhöhten Kaufpreisforderungen und die Entnahmen des Angeklagten nicht. Die Chance, höhere Verlustzuweisungen zu erhalten, kann nicht als Ausgleich für diese Vermögensminderung – noch dazu in der Aufbauphase der Gesellschaften – angesehen werden (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. März 1978 – 1 StR 13/78).

Hingegen stellt sich die Belastung der Gesellschaften mit dem Teil der Kaufpreisforderungen, den der Angeklagte erst später geltend machen wollte, nicht ohne Weiteres in gleicher Weise als Schaden oder Vermögensgefährdung bei den einzelnen Gesellschaftern dar. Jedenfalls reichen die bisher getroffenen Feststellungen nicht für die Annahme aus, der Angeklagte habe durch seine Manipulationen den einzelnen Gesellschaftern vorsätzlich einen weiteren Vermögensnachteil – sei es auch nur in Form einer Vermögensgefährdung – in Höhe von mehr als 10 Millionen DM zugefügt. Das gilt auch für die dem Angeklagten gehörende Komplementär-GmbH.

Gegen eine über die getätigten Entnahmen hinausgehende vorsätzliche Schädigung oder ihr gleichstehende konkrete Gefährdung des Vermögens der einzelnen Gesellschafter sprechen vor allem folgende vom Landgericht getroffenen Feststellungen:

Die Summe der Kommanditeinlagen betrug ca. 3 Millionen DM. Der Angeklagte hat das von den Kommanditisten eingezahlte Geld mit Ausnahme der zu Unrecht entnommenen Gelder zum Aufbau der genannten Firmen verwendet. Er hat für Flugzeug- und Betriebskosten, Gehälter, Chartergebühren, Rückzahlung von KG-Einlagen, Provisionen an die Anlageberater, allgemeine Bürokosten, Bankzinsen, Rechts- und Beratungskosten, Reisekosten und Spesen, Geschäftsausstattung sowie Werbe- und Drucksachen mehr als 4 Millionen DM ausgegeben.

Der Aufbau der Fluggesellschaften war im Sommer 1972 unter Verwendung von Kommanditeinlagen und Krediten so weit vorangetrieben worden, dass das Luftfahrtbundesamt die nach §§ 61 ff der Luftverkehrszulassungsordnung (LuftVZO) erforderliche Genehmigung hätte erteilen müssen, weil auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens gewährleistet war (UA S. 44, 54). Da die Genehmigung dennoch nicht erteilt wurde, konnte der Flugbetrieb nicht aufgenommen werden. Den Gesellschaften entstanden dadurch erhebliche Verluste (UA S. 55); die Kredite wurden gekündigt, was schließlich im Januar 1973 zum Zusammenbruch des Unternehmens führte (UA S. 58). Der Bankrott der Gesellschaften wurde nicht dadurch verursacht, dass der Angeklagte sie mit zu hohen Kaufpreisforderungen belastete. Er hatte im Gegenteil seine gesamte Arbeitskraft und sein eigenes Vermögen eingesetzt, um ein funktionsfähiges Unternehmen aufzubauen. Wäre das Unternehmen nicht zusammengebrochen, so hätten sämtliche Kommanditisten Verlustzuweisungen erhalten, die schon nach drei Jahren Steuerersparnisse erbracht hätten, die über den eingezahlten Kommanditeinlagen gelegen hätten (UA S. 59).

Hiernach wurden die Kommanditeinlagen unabhängig von der zusätzlichen Belastung der Gesellschaften mit unberechtigten Kaufpreisforderungen bereits für den Aufbau des Unternehmens verbraucht.

Die bisher geleisteten Einlagen der Kommanditisten standen also für die Kaufpreisforderungen des Angeklagten nicht mehr zur Verfügung. Da die Kommanditisten für Schulden der Gesellschaften nur bis zur Höhe ihrer Einlagen haften und ihre Haftung ausgeschlossen ist, wenn sie diese geleistet haben (§ 171 HGB), kam eine Haftung für die überhöhten Kaufpreisforderungen zunächst nicht in Betracht.

Die hohe Belastung der Gesellschaften mit Kaufpreisforderungen des Angeklagten hatte allerdings zur Folge, dass kaum Aussicht bestand, dass die negativen Kapitalkonten der Kommanditisten in absehbarer Zeit wieder ausgeglichen werden könnten oder dass den Kommanditisten gar Gewinne zugewiesen werden würden. Diese hätte der Angeklagte, wie das Landgericht festgestellt hat, zu gegebener Zeit abgeschöpft. Daraus folgt, dass die Belastung der Kommanditgesellschaften unabhängig von der Haftung der Kommanditisten für die Schulden der Gesellschaft für sich betrachtet zumindest zu einer Gefährdung des Vermögens der Gesellschafter geführt hat. Im vorliegenden Fall wäre jedoch folgendes zu bedenken gewesen: Bei den vom Angeklagten gegründeten Gesellschaften handelt es sich um sogenannte Abschreibungsgesellschaften, die nach dem Willen der Gesellschafter so geführt werden sollten, dass sie möglichst hohe steuerliche Vorteile durch sogenannte Verlustzuweisungen erhalten konnten. Diese erstrebten besonders hohen Steuervorteile waren nur zu erreichen, wenn die Gesellschafter dem Finanzamt gegenüber möglichst hohe Verluste (Buchverluste) vorweisen konnten.

Durch die Belastung der Gesellschaften mit den höheren Kaufpreisforderungen des Angeklagten ergab sich, bezogen auf das von den Kommanditisten eingezahlte Kapital, eine Chance für die Erlangung besonders hoher Steuervorteile. Nach den bisherigen Urteilsfeststellungen liegt es sogar nahe, dass das vom Angeklagten entwickelte Konzept, das besonders hohe Verlustzuweisungen versprach, auf der von ihm vorgenommenen „Verteuerung“ der Flugzeuge beruhte. Ob der Angeklagte die Steuervorteile auch auf andere Weise erlangen, das Verlustrisiko für die Kommanditisten aber etwa durch den Ankauf solcher Flugzeuge verringern konnte, deren Wert den von ihm angesetzten Kaufpreisen voll entsprach, erörtert das Landgericht nicht. Die Gesellschaften hätten dann jedenfalls hohe Verbindlichkeiten gegenüber Dritten eingehen und erheblich mehr Fremdkapital beschaffen müssen. Ob dies möglich gewesen wäre und ob die Gesellschaften die dabei anfallende Zinslast hätten tragen können, ist zweifelhaft.

War die „Verteuerung“ der Flugzeuge aber eine Voraussetzung für die von den Kommanditisten begehrten höheren Verlustzuweisungen, dann durfte die so erreichbare Erhöhung dieser Verlustzuweisungen bei der Erörterung der Frage, ob und in welchem Umfang bei einzelnen Kommanditisten ein Schaden oder zumindest eine konkrete Vermögensgefährdung eingetreten ist, nicht außer Betracht bleiben. Es waren vielmehr die Vorteile und die Nachteile, die das Vorgehen des Angeklagten für die einzelnen Kommanditisten mit sich brachte, gegeneinander abzuwägen. Hier mussten einerseits die zu erwartenden Steuervorteile, andererseits die für die Kommanditisten entstehenden Risiken berücksichtigt werden, so z. B.:

a) Das Finanzamt erkennt die überhöhten Kaufpreise nicht an, der Angeklagte reduziert die Kaufpreisforderungen aber nicht entsprechend.

b) Der Angeklagte macht die Forderungen zur Unzeit geltend und treibt damit die Gesellschaften in den Bankrott, so dass die Kommanditisten nicht nur ihre Einlagen verlieren, sondern bei negativen Kapitalanteilen auf einen angenommenen Veräußerungsgewinn zusätzlich noch Steuern zahlen müssen.

Diese Gefahren waren nach den bisher getroffenen Feststellungen allerdings nicht so groß, dass die Abwägung unbedingt zum Nachteil des Angeklagten ausfallen musste, jedenfalls dann nicht, wenn er die noch nicht entnommenen Kaufpreisforderungen erst aus etwaigen Gewinnen der Gesellschaft realisieren wollte (UA S. 14).

Selbst wenn man aber eine konkrete Vermögensgefährdung bejahen würde, so könnte nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte, der die Kommanditeinlagen im Wesentlichen zum Aufbau der Fluggesellschaften verwendete und schließlich auch eigene Mittel einsetzte, zumindest damit rechnete und in Kauf nahm, dass den Kommanditisten durch die Verteuerung der Flugzeuge insgesamt ein Schaden entstehen könnte.

Der Senat hat davon abgesehen, die Sache insoweit zu neuer Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen. Denn wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles und im Hinblick auf den langen Zeitraum, der seit der Tat verstrichen ist, sind entscheidende Feststellungen zu der schwierigen Frage, ob und in welcher Höhe nach der gebotenen Gesamtbetrachtung der Angeklagte das Vermögen der Gesellschafter vorsätzlich konkret gefährdet hat, nicht mehr zu erwarten.

Der Senat hat deshalb den Schuldvorwurf dahin eingeschränkt, dass dem Angeklagten nunmehr allein die unberechtigten Entnahmen in Höhe von insgesamt etwa 540.000 DM als Untreue angelastet werden.

Diese Begrenzung des Schuldumfangs zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs.