Verwertung nicht verlesenen Vernehmungsprotokolls verletzt rechtliches Gehör

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 544/67 URTEIL

in der Strafsache gegen ██ den Maurergesellen Karl Adolf ███, zuletzt wohnhaft gewesen in ████, jetzt unbekannten Aufenthalts, geboren █████████ 1936 in ██████████, wegen fortgesetzter Blutschande.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Dezember 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Willms, Dr. Meyer, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Müller, Dr. █████ als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof ██████ in der Verhandlung,

Staatsanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Fulda vom 14. April 1967 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Kassel zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte übte in den Jahren 1964 bis 1966 mit seiner Schwiegermutter sechsmal den Geschlechtsverkehr aus. Anklage und Eröffnungsbeschluss legen ihm, ausgehend von der Anzeige der Schwiegermutter, Notzucht in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verschwägerten zur Last. Die Strafkammer hat ihn jedoch nur eines fortgesetzten Vergehens nach § 173 Abs. 2 Satz 2 StGB für schuldig befunden und ihn zu neun Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung geltend gemacht, er habe nicht gewusst, dass der Geschlechtsverkehr zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern „etwas Verbotenes“ sei. Die Strafkammer hat dennoch sein Unrechtsbewusstsein bejaht und dies wie folgt begründet: Es sei unerheblich, ob der Angeklagte den Geschlechtsverkehr mit seiner Schwiegermutter mit dem Begriff „Blutschande“ verbunden habe. Es genüge, dass er ihn als vom Gesetz verbotene geschlechtliche Beziehung erkannt habe; dies aber sei bei ihm zumindest seit seiner Eheschließung der Fall gewesen. Auf dem Land im Kreis ███████████, wo der Angeklagte unter normalen „bürgerlichen“ Verhältnissen lebe, sei nach der Erfahrung des Gerichts bekannt, dass der Geschlechtsverkehr zwischen Schwiegereltern und Schwiegerkindern strafbar sei. Dass der Angeklagte um die Strafbarkeit seines Verhaltens gewusst habe, zeige im Übrigen mit aller Eindeutigkeit seine polizeiliche Vernehmung vom 19. Januar 1967, in der er eine Gewaltanwendung entschieden in Abrede gestellt, gleichzeitig aber – und zwar in Bezug auf einvernehmlichen Verkehr – erklärt habe: „Ich erstatte gegen meine Schwiegermutter Strafanzeige über genau das, was sie mir anhängt.“

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit der Behauptung, dass die von der Strafkammer angeführte Stelle aus dem polizeilichen Vernehmungsprotokoll nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei; sie sei weder verlesen noch dem Angeklagten vorgehalten worden. Der Beschwerdeführer sieht aus diesem Grunde in der Verwertung des Protokolls einen Verfahrensverstoß. Seine Rüge ist begründet.

Die von der Revision beanstandete Stelle des polizeilichen Vernehmungsprotokolls war nicht Gegenstand der Hauptverhandlung. Dies folgt aus den dienstlichen Äußerungen der drei an der Hauptverhandlung beteiligten Berufsrichter, die übereinstimmend erklärt haben, dem Angeklagten sei ein entsprechender Vorhalt nicht gemacht worden. Dass das Protokoll in anderer Form als durch Vorhalt an den Angeklagten in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, ist auszuschließen. Dennoch wurde es im Urteil zum Nachteil des Angeklagten verwertet, indem es, wie die Urteilsgründe zeigen, mit zum Nachweis dafür herangezogen wurde, dass der Angeklagte die Strafbarkeit des Geschlechtsverkehrs mit seiner Schwiegermutter kannte. Die Strafkammer hat demnach ihre Überzeugung nicht ausschließlich aus dem Inbegriff der Verhandlung gewonnen und damit gegen § 261 StPO verstoßen. Auf diesem Verfahrensfehler kann das angefochtene Urteil beruhen; es kann deshalb keinen Bestand haben.

Zwar ergibt sich der Fehler nicht aus Urteil oder Sitzungsniederschrift. Der Senat war aber nicht gehindert, die dienstlichen Erklärungen der Richter zu verwerten. Dabei kann auf sich beruhen, ob es dem Revisionsgericht ausnahmslos verwehrt ist, über das Ergebnis der tatsächlichen Beweisaufnahme selbst Beweis zu erheben, den Inhalt von Aussagen zu rekonstruieren (vgl. BGHSt 21, 149). Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Hier ist nicht zweifelhaft, dass sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung eingelassen hat. Fraglich ist vielmehr der äußere Ablauf der Hauptverhandlung, ob nämlich eine ganz bestimmte, im Urteil ausdrücklich erwähnte Urkunde überhaupt Gegenstand der Hauptverhandlung war und ob der Angeklagte demzufolge Gelegenheit hatte, zu ihr Stellung zu nehmen. Aus dem Schweigen des Sitzungsprotokolls kann hierfür keine abschließende Erkenntnis gewonnen werden, da der in Betracht kommende Vorhalt des Vernehmungsprotokolls nicht zu den von § 274 StPO erfassten wesentlichen Förmlichkeiten gehört und ein Vorhalt dieser Art erfahrungsgemäß nur selten in der Sitzungsniederschrift vermerkt wird. Dadurch ist jedoch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, den Verfahrensverstoß mit anderen Mitteln nachzuweisen; diese Möglichkeit muss sogar eröffnet sein, wenn anders nicht der Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entscheidend beeinträchtigt werden soll. Das ergeben folgende Erwägungen:

Gründet das Gericht seine Überzeugung auch auf Tatsachen, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren, zu denen sich also der Angeklagte dem erkennenden Gericht gegenüber nicht abschließend äußern konnte, so verstößt das Verfahren nicht nur gegen § 261 StPO, sondern zugleich auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Der Verfahrensmangel würde, wie keiner näheren Ausführungen bedarf, einer Verfassungsbeschwerde zum Erfolg verhelfen (vgl. BVerfGE 9, 89, 95; 19, 206, 216). Es ist nun kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, deshalb die Entscheidung über das Vorliegen des Verfahrensmangels dem Bundesverfassungsgericht vorzubehalten. Vielmehr ist in allen Fällen, in denen die Revision eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO schlüssig behauptet, schon das Revisionsgericht nicht nur berechtigt, sondern mit Rücksicht auf die vorrangige Bedeutung der Verfassungsnorm auch verpflichtet, selbst den von der Revision erhobenen Vorwurf zu prüfen. Dabei kann und muss es sich aller ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel bedienen und zwar auch dann, wenn das Strafverfahrensrecht als solches eine Beweiserhebung nicht vorsieht; denn nur auf diese Weise ist der Anspruch auf rechtliches Gehör ohne Einschränkung gewährleistet. Zugleich werden die Forderungen nach Beschleunigung des Strafverfahrens und Prozesswirtschaftlichkeit beachtet, da nicht erst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herbeigeführt und abgewartet werden muss, sondern über den Bestand des angefochtenen Urteils sofort abschließend entschieden werden kann.