Revision verworfen; Schuldspruch in einem Fall verändert (Unzucht/versuchte schwere Unzucht)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen █████ aus DO, den Elektromonteur Helmut ██████, geboren ██████████████████████ in ████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. November 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Neifer als beisitzende Richter, ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. █████ als Verteidiger, ████████████████████ ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 16. Mai 1967 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall Wilhelm █████████ der Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern schuldig ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die Untersuchungshaft seit dem 17. Mai 1967, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt.

Seine Revision ist im Wesentlichen unbegründet.

1. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung eine Ortsbesichtigung beantragt, die ergeben werde, dass in dem Bus unzüchtige Handlungen nicht vorgenommen werden konnten, ohne dass dies von anwesenden Dritten zwangsläufig bemerkt werden musste. Nachdem darauf der Angeklagte eine Skizze über die Einrichtung des Busses, in dem die Taten begangen worden sind, angefertigt und sich dazu geäußert hatte, lehnte die Strafkammer die Ortsbesichtigung ab.

Dieses Verfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 244 Abs. 5 StPO kann ein Beweisantrag auf Einnahme eines Augenscheins abgelehnt werden, wenn dieser nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Das hat die Strafkammer beachtet. Nach der an Hand der Skizze festgestellten Örtlichkeit hatte sich ergeben, dass andere anwesende Kinder die unzüchtigen Handlungen nicht zwangsläufig bemerken mussten. Ob das Tun trotzdem hätte bemerkt werden können, kann nicht durch eine Ortsbesichtigung geklärt werden; dafür waren vielmehr die jeweilige Beschäftigung und das Verhalten der Zeugen, die auf den Fernsehapparat sahen, entscheidend.

2. Im Falle des zur Tatzeit 8-jährigen Horst ███████ hat die Strafkammer eine fortgesetzte Handlung für gegeben gehalten. Dazu wird im Urteil ausgeführt, die genaue Anzahl der Fälle lasse sich nicht mehr feststellen. Auch bei einer fortgesetzten Handlung sind die als erwiesen angesehenen Einzeltaten jeweils festzustellen. Ist das nicht genau möglich, darf der Tatrichter nur von der Mindestzahl der nachgewiesenen Einzeltaten ausgehen. Das ist hier geschehen. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass die Strafkammer mindestens elf Fälle als festgestellt ansieht.

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit mit Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB. Dass Horst ███████ nicht zur Unzucht geneigt war und dazu vom Angeklagten verführt wurde, legt die Strafkammer für die ersten Einzelakte ausdrücklich dar (UA Bl. 13). Danach hat der Beschwerdeführer in den drei ersten Fällen jeweils durch Berührung des Geschlechtsteils die sinnliche Begierde des Jungen erregt und ihn zugleich für die weiteren Unzuchtshandlungen geneigt zu machen versucht. In den späteren Fällen verführte er ihn zum Teil zu noch intensiveren Unzuchtshandlungen. Dass Horst ███████ dazu nicht von vornherein geneigt war und jeweils verführt werden musste, brauchte angesichts der Tatsachen, dass er erst 8 Jahre alt war und meistens 50 Pfennige als Belohnung erhielt, nicht mehr näher dargelegt zu werden. Im Übrigen würde, selbst wenn in den letzten der elf Einzelfälle eine Verführung nicht mehr erforderlich gewesen wäre, das der Tat nicht den Charakter eines fortgesetzten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB nehmen. Auch der Unrechtsgehalt wäre nicht wesentlich geringer, da eine etwaige spätere Geneigtheit auf die frühere Verführung durch den Angeklagten zurückgeführt werden müsste.

3. Die Verurteilung im Fall des Walter ██ ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer hat diesen in mindestens drei Fällen verführt, dass er die Spielereien des Angeklagten an seinem Glied duldete.

4. Den 12-jährigen Wilhelm ████████ fasste der Angeklagte über der Hose an den Geschlechtsteil, hob ihn aufs Bett und forderte ihn auf, zu zeigen, wie lang sein Glied sei. Als dieser das ablehnte, gab der Beschwerdeführer ihm ein Stück Papier, auf dem er die Größe seines Gliedes einzeichnen sollte. Wilhelm riss ein Stück Papier ab und gab es dem Angeklagten. Zutreffend hat die Strafkammer den Angeklagten insoweit wegen Unzucht mit einem Kinde, Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, verurteilt. Das Ergreifen des Geschlechtsteils ist eine unzüchtige Handlung. Dagegen ist die Verführung nach § 175a Nr. 3 StGB nicht vollendet, sondern nur bis zum Versuch gediehen. Zum Tatbestand dieser Bestimmung gehört nämlich ein unzüchtiges Verhalten von einer gewissen Intensität und Dauer (BGHSt 7, 293; 2, 40; 9, 111, 113). Das liegt hier nicht vor. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Zwar ist der Angeklagte nicht gemäß § 265 StPO auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden. Es ist jedoch ausgeschlossen, dass er sich nach einem Hinweis anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs berührt den Strafausspruch in diesem Fall nicht. Die Strafkammer hat rechtlich einwandfrei mildernde Umstände versagt und die dann gegebene Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus verhängt.