Revision: Aufhebung wegen unklarer Rückfallfeststellung und teilweiser Entfall des Einbruchsdiebstahls

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 542/64 URTEIL in der Strafsache gegen den Schweißer Mehaly ████████ ohne festen Wohnsitz, geboren ████████████████ in Ungarn, zur Zeit in Untersuchungshaft, — — wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter als beisitzende Richter, ██ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 2. Juni 1964 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen schweren Rückfalldiebstahls im Falle ███ verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen und wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren rügt und Verletzung sachlichen Rechts geltend macht, hat zum Teil Erfolg.

1.) Mit der Verfahrensrüge macht der Angeklagte zu Unrecht geltend, als Ungar spreche und verstehe er die deutsche Sprache nur unvollkommen, deshalb habe ein Dolmetscher in der Hauptverhandlung zugezogen werden müssen. Nach seinem eigenen Vorbringen ist er der deutschen Sprache zum Teil mächtig. Der Vorsitzende hat bei Anberaumung des Hauptverhandlungstermins die Staatsanwaltschaft gebeten festzustellen, ob der Beschwerdeführer der deutschen Sprache soweit kundig sei, dass ohne Dolmetscher verhandelt werden könne (Bd. II Bl. 178 d. A.). Daraufhin ist festgestellt worden, dass die Polizei den Angeklagten ohne Dolmetscher vernommen hatte und der Angeklagte die deutsche Sprache beherrsche (Bd. II Bl. 191 b). Ausweislich der dienstlichen Äußerungen der beteiligten Berufsrichter vom 22. Oktober 1964 hat er in der Hauptverhandlung mehrere Male bejaht, dass er der Verhandlung folgen könne; er hat sich selbst gut verständlich ausgedrückt. Weder er noch sein Verteidiger haben die Zuziehung eines Dolmetschers beantragt. Dass der Vorsitzende unter diesen Umständen einen Dolmetscher nicht zugezogen hat, kann rechtlich nicht beanstandet werden (BGHSt 3, 285).

2.) Mit Einzelausführungen richtet sich die Sachrüge nur gegen die Verurteilung im Falle █████ und gegen den gesamten Strafausspruch. Insoweit ist sie begründet.

3.) Im Falle █████ (3) hatte der Mitangeklagte ███████ einen Volkswagen aufgebrochen und aus ihm einen Damenmantel entwendet. Nachdem er anschließend in einer Gaststätte den Beschwerdeführer und den Mittäter Ping angetroffen und ihnen von seiner Tat erzählt hatte, gingen alle drei zu dem Wagen. Während der Beschwerdeführer Schmiere stand, holten █████████ und ███████ weitere vier Mäntel aus dem Wagen heraus. Der Erlös aus dem Verkauf dieser Mäntel wurde unter den drei Männern geteilt.

Zutreffend trägt die Revision vor, dass dieser Sachverhalt nicht die Verurteilung wegen schweren Diebstahls rechtfertigt. Der Beschwerdeführer war bei dem Aufbrechen des Kraftwagens und der Wegnahme des ersten Mantels nicht beteiligt; er ist vielmehr erst zu der späteren Entwendung der vier Mäntel als Mittäter hinzugetreten. Deshalb können ihm die zuvor verwirklichten Erschwerungsgründe des Einbruchs nur zugerechnet werden, wenn der ursprüngliche Allein- oder Mittäter ███████ schon bei der ersten Entwendung plante, den Diebstahl der Mäntel in Teilhandlungen durchzuführen und demnach sein Einbruchsdiebstahl erst mit der Wegnahme der vier Mäntel beendet wurde. Hatte ███████ dagegen diesen Gesamtplan nicht, war der Einbruchsdiebstahl vor dem Eintreten des Angeklagten abgeschlossen und der Angeklagte hat sich nur an einem einfachen Diebstahl als Mittäter beteiligt (vgl. BGHSt 2, 344 ff.). Die Strafkammer hat ██ ███ zwar wegen eines Einbruchsdiebstahls verurteilt. Dass er insoweit einen Gesamtplan hatte, ist jedoch nicht festgestellt worden. Nach dem mitgeteilten Sachverhalt ist eher vom Gegenteil auszugehen. Daher kann die Verurteilung wegen Einbruchsdiebstahls in diesem Falle nicht bestehen bleiben.

Gegen den sonstigen Schuldspruch bestehen keine rechtlichen Bedenken.

4.) Der gesamte Strafausspruch war aufzuheben, weil die Strafkammer die Rückfallvoraussetzungen nicht einwandfrei festgestellt hat. Im Urteil wird nur dargelegt, der Angeklagte sei vorbestraft: "am 3.6.1959 durch das Jugendschöffengericht in Pirmasens 19 Ls 8/59 — u. a. wegen fortgesetzten schweren Diebstahls zu drei Monaten Gefängnis, die er bis zum 7.5.1960 verbüßt hat, am 10.4.1962 wegen eines nach dem 3.6.59 begangenen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls zu sechs Monaten Gefängnis, die er bis zum 22.8.1962 verbüßt hat."

Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 244 StGB ist u. a., dass der Angeklagte jeweils nach Verbüßung oder Erlass mindestens eines Teiles der vorherigen Diebstahlsstrafe den neuen Diebstahl begangen hat. Aus dem Urteil geht jedoch der genaue Zeitpunkt des Diebstahls nicht hervor, der zur Verurteilung des Beschwerdeführers am 10. April 1962 führte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass diese Tat vor der Verbüßung der Diebstahlsstrafe aus dem Urteil vom 3. Juni 1959 begangen worden ist. Demnach war der gesamte Strafausspruch aufzuheben.