Revision: Aufhebung des Schuldspruchs wegen unklarer Zuordnung sicherstellter Betäubungsmittel

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Gastwirt Peter Mathias ███ aus Köln, geboren am ███ 1946 in Fulda, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Februar 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Meisl, Dr. Müller, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Richter am Kammergericht Dr. █████████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 27. Januar 1978, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall in Tateinheit mit Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1. Nach den Feststellungen entschloss sich der damals heroinabhängige Angeklagte, nachdem er während eines Aufenthalts in Thailand wiederholt, darunter einmal 20 Gramm Heroin für seinen Eigenbedarf erworben hatte, dort wegen des günstigen Preises „noch mehr Heroin zu kaufen und dieses in Deutschland mit Gewinn zu verkaufen“.

Er erhielt für 300 Dollar wiederum etwa 20 Gramm. Kurze Zeit später flog er mit einem Billigflug über Ceylon in die Schweiz. Von dort fuhr er mit der Eisenbahn nach Frankfurt am Main, wo ihn ein Herr ███████ mit dem Personenkraftwagen abholte, um ihn anschließend nach ██████ zu bringen. Auf seiner Reise führte der Angeklagte etwa 35 Gramm hochprozentiges Heroin mit sich.

Am Tag nach seiner Ankunft in Köln begab sich der Angeklagte in die Wohnung der Eheleute ████. Dort traf er neben anderen den früheren Mitangeklagten ███████████, einen Roberto █████████. Er versprach ████, ihm am nächsten Tag 13 Gramm Heroin für 3.000 DM zu überlassen; ███████ sollte zehn Gramm erhalten. Mit dem Verkaufserlös wollte der Angeklagte auf die Malediven fahren, „um sich mit dem restlichen Heroin zu entziehen“.

Am folgenden Tag übergab der Angeklagte ██████████ die vereinbarten 13 Gramm Heroin. Dann wog er in der Wohnung ███ für ███████ zehn Gramm ab. Kurze Zeit später erschien die Polizei in der Wohnung. Bei deren Durchsuchung wurden ein in Silberpapier gewickelter Marihuanastab, fünf Heroinbriefe mit je zehn Gramm vom Angeklagten gestrecktem Heroin und zwei Gramm Haschisch sichergestellt.

2. Die Strafkammer sieht einen fortgesetzten Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz darin, dass der Angeklagte 35 Gramm hochprozentiges Heroin ohne die erforderliche Erlaubnis aus Thailand in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt, besessen und teilweise veräußert hat. Außerdem habe sich der Angeklagte durch das Einschmuggeln des Heroins der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) schuldig gemacht. „Daneben“ liege „wegen des sichergestellten Haschisch ein Verstoß gegen §§ 1 Abs. 4 Nr. 3, § 9, § 11 Abs. 1 Nr. 6 und wegen des eingeführten Marihuana ein Verstoß gegen §§ 1 Abs. 1 Nr. 1d, § 9, § 11 Abs. 1 Nr. 6 BtMG vor“.

Die Auffassung der Strafkammer ist rechtlich bedenkenfrei, soweit sie Besitz, Einfuhr und teilweise Veräußerung der 35 Gramm Heroin als Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Steuerhinterziehung wertet. Allerdings übersieht die Kammer dabei, dass alle das Betäubungsmittelgesetz betreffenden Begehungsformen Teilstücke des Geschehens sind, die insgesamt in dem Handeltreiben aufgehen, das der Angeklagte vor dem Erwerb der letzten 20 Gramm Heroin geplant und dann durch den Verkauf von Teilmengen an ███ und ███████ in die Tat umgesetzt hat (vgl. BGHSt 25, 290; zur Einfuhr auch BGH, Urteil vom 6. Juni 1975 – 2 StR 167/75 –).

Der Angeklagte kann deshalb insoweit nur wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) verurteilt werden.

Trotz der ausreichenden Feststellungen zum Handeltreiben mit Heroin sieht sich der Senat nicht in der Lage, den Schuldspruch unter Änderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen aufrechtzuerhalten. Denn die Strafkammer bezieht in ihren Schuldspruch auch Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz ein, deren sich der Angeklagte hinsichtlich der in der Wohnung ███ ████████████████ sichergestellten Betäubungsmittel Haschisch und Marihuana schuldig gemacht haben soll (UA S. 23). Dieser Tatvorwurf findet indessen in den übrigen Urteilsausführungen keine Stütze. An keiner Stelle des Urteils ist dargelegt, inwiefern der Angeklagte in Beziehung zu den genannten Betäubungsmitteln stand, dass er insbesondere in Thailand mit ihnen in Berührung gekommen ist. Bezüglich des Marihuana wird zwar gesagt, dass es „eingeführt“ worden sei, nicht aber auch, dass und aus welchem Land es gerade der Angeklagte eingeführt hat und wie es in seinen Besitz gelangt ist.

Auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe kann nicht entnommen werden, dass der Schuldspruch insoweit gerechtfertigt ist. Die Betäubungsmittel wurden in der Wohnung ████ sichergestellt, in der neben anderen auch der frühere Mitangeklagte ███ verkehrte (UA S. 16), der seinerseits „im Jahre 1976 richtig angefangen hatte, Haschisch zu rauchen, und bald darauf dazu übergegangen war, sich selbst Haschisch zu kaufen“ (UA S. 11). Unter den gegebenen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die sichergestellten zwei Gramm Haschisch und der sichergestellte Marihuanastab in der Verfügungsgewalt ███ oder eines nicht bekannten Dritten standen.

Wegen dieser Unklarheiten hinsichtlich des Schuldumfangs muss der Schuldspruch im ganzen aufgehoben werden.

3. Im Übrigen ist auf folgendes hinzuweisen:

a) Die Strafkammer wertet als strafschärfend die „profimäßige“ Art, mit der der Angeklagte das Heroin auf dem weniger gefährlichen Weg über die Schweiz in die Bundesrepublik Deutschland geschmuggelt hat (UA S. 26). Dabei lässt sie offen, ob der Angeklagte den „Billigflug“ in die Schweiz nicht etwa nur aus Gründen der Kostenersparnis gewählt hat, ohne zu wissen, dass der Weg über die Schweiz für ihn auch mit geringerer Gefahr der Entdeckung verbunden war. Nur wenn er dieses Wissen hatte, kann es bei der Strafzumessung zu seinem Nachteil verwertet werden.

b) Die Ansicht der Revision, dass die Strafkammer gegen das Verwertungsverbot des § 49 BZRG verstoßen habe, ist nicht richtig. Die von einem französischen Gericht am 25. Juli 1967 verhängte Strafe ist sofort vollstreckt worden. Die Frist für ihre Tilgung bestimmt sich mithin nicht nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 b BZRG, sondern nach den §§ 52 Abs. 2, 44 Abs. 1 Nr. 3 BZRG. Sie beträgt nicht zehn, sondern fünfzehn Jahre.