BGH: Verfall von Schmiergeldern nach § 12 Abs. 3 UWG; Revision des Dienstherrn unzulässig

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 541/64

in der Strafsache gegen

1.) den Geschäftsführer Dr. Herbert Br██ aus ███████████, geboren am ███████ 1899 in █████, 2.) den Kaufmann Heinrich ████ aus ███████████, geboren am ███████ 1891,

wegen Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. März 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Kirchhof Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, ████████████ bei der Verhandlung, ██ bei der Verkündung, ████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revisionen der Angeklagten und der Firma ██ in Frankfurt (Main) gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Main) vom 2. Juni 1964 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten Dr. Br██, der geschäftsführendes Vorstandsmitglied der Firma D███ – ███ Gesellschaft für ███ AG war, der fortgesetzten Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) und der fortgesetzten Angestelltenbestechlichkeit (§ 12 Abs. 2 UWG) schuldig befunden. Im Hinblick auf die subsidiäre Natur dieser Vorschrift hat sie ihn jedoch allein wegen Untreue bestraft, und zwar zu sechs Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM. Ferner hat sie gemäß § 12 Abs. 3 UWG einen Geldbetrag von 67.467,86 DM als dem Staat verfallen erklärt.

Den Angeklagten ████ hat sie wegen Angestelltenbestechung (§ 12 Abs. 1 UWG) zu einer Geldstrafe von 3.000 DM verurteilt.

Mit ihren Revisionen, die sie auf die Verletzung sachlichen Rechts stützen, greifen die Angeklagten das Urteil in vollem Umfang an, während sich die Firma ██, die frühere Dienstherrin des Angeklagten Dr. Br██, allein gegen die Verfallerklärung wendet. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind unbegründet; die Revision der Firma ██ ist unzulässig.

I. Zur Revision des Angeklagten Dr. ██

Die Überprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Strafkammer hat die äußere und die innere Tatseite der Untreue und der Angestelltenbestechlichkeit rechtsirrtumsfrei dargetan. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.

Die Untreuehandlung hat die Strafkammer nicht, wie die Revision meint, darin gesehen, dass der Angeklagte es unterlassen habe, mit dem Mitangeklagten ████

einen „echten Bonus“ für die ██ █████████████ zu vereinbaren, sondern darin, dass er die „Bonusvereinbarung“ zu seinen Gunsten und nicht zugunsten der ███ ██████████ getroffen hat. Schon deshalb kommt es auf die Ausführungen der Revision zur Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassung nicht an.

Rechtsbedenkenfrei sind auch die Darlegungen des Urteils zum Tatbestand des § 12 Abs. 2 UWG. Wie ihnen im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Verwirklichung der Merkmale des § 12 Abs. 1 UWG durch den Mitangeklagten zu entnehmen ist, hat die Strafkammer das Verschaffen einer Bevorzugung im Wettbewerb zutreffend darin gefunden, dass der Angeklagte durch seine Forderung auf Zahlung von 5 % einer jeden Auftragssumme an ihn persönlich den Mitangeklagten bewusst und gewollt in eine Konfliktslage brachte, indem dieser befürchten musste, bei Ablehnung des Ansinnens könne die für seine Firma recht einträgliche Geschäftsverbindung mit der ██ in Gefahr geraten. Dabei ist unerheblich, ob der Angeklagte für den Fall der Ablehnung in der Tat einen Abbruch oder zumindest einen Abbau der Geschäftsbeziehungen im Sinne gehabt hat; es genügt, dass er, ausdrücklich oder auch nur stillschweigend, bei dem Mitangeklagten diesen Eindruck hervorrufen wollte und hervorgerufen hat, und dass es daraufhin zu der Unrechtsvereinbarung gekommen ist (vgl. RGSt 66, 81, 83; 68, 70, 76; ferner zu § 332 StGB BGHSt 15, 88, 97; 15, 239, 242; 15, 352, 356).

Ob bei Abschluss dieser Vereinbarung ein Mitbewerber um die Druckaufträge bekannt oder auch nur vorhanden war, ist gleichfalls ohne Bedeutung. Eine so einengende Auslegung des § 12 UWG, die dessen Anwendbarkeit von den Zufälligkeiten des täglichen Lebens abhängig machen würde, ist weder nach dem Wortlaut noch nach dem Schutzzweck der Vorschrift geboten. Hier liegt eben in der Aufrechterhaltung der bisherigen Geschäftsbeziehungen die Bevorzugung, die nicht auf unlauterem Wege durch „Schmieren“ erreicht werden darf (vgl. BGHSt 10, 358, 367).

Unbegründet ist ferner das Vorbringen der Revision, die Verfallerklärung nach § 12 Abs. 3 UWG führe zu einem rechtlich nicht haltbaren Ergebnis; denn ungeachtet einer solchen Anordnung könne der ungetreue Angestellte von seinem Dienstherrn auf Herausgabe der empfangenen Vorteile in Anspruch genommen werden, was zur Folge habe, dass er zweimal zahlen müsse. Dieser Einwand scheitert schon daran, dass die behauptete Gefahr doppelter Leistung nicht besteht. Allerdings ist die Rechtsauffassung, auf welche die Revision hinweist, in Rechtsprechung und Schrifttum gelegentlich vertreten worden. Indessen wird sie weder vom Bundesarbeitsgericht noch vom Bundesgerichtshof geteilt. Beide Gerichte bejahen zwar die Entstehung eines letztlich auf § 667 BGB beruhenden Herausgabcanspruchs des Dienstherrn „auf das Empfangene“, nehmen aber zugleich an, dass dieser Anspruch von vornherein mit der Möglichkeit einer Verfallerklärung nach § 12 Abs. 3 UWG belastet ist und deswegen entfällt, wenn sie ausgesprochen wird (BAGE 11, 208, 211; BGHZ 39, 1, 3).

Auch im Übrigen begegnet hier die Anwendung des § 12 Abs. 3 UWG keinen Bedenken. Dass die Verfallerklärung selbst dann auszusprechen ist, wenn eine Bestrafung aus § 12 Abs. 2 UWG wegen der subsidiären Natur dieser Vorschrift unterbleibt, hat das Landgericht zutreffend angenommen. Dadurch, dass der Angeklagte die als Schmiergelder vereinnahmten Beträge hat versteuern müssen, wird die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 3 UWG nicht berührt. Was die Revision hierzu an Einzelheiten anführt, könnte zudem nicht berücksichtigt werden, weil es sich um neue und daher bei Prüfung der Sachrüge unbeachtliche Tatsachen handelt.

II. Zur Revision des Angeklagten ████

Die Verurteilung des Angeklagten aus § 12 Abs. 1 UWG wird von den Feststellungen getragen. Die von der Revision behaupteten Widersprüche liegen nicht vor. Zu ihrer „Aufdeckung“ kommt sie nur dadurch, dass sie unzulässigerweise von einem anderen als dem von der Strafkammer für bewiesen erachteten Sachverhalt ausgeht. Hiernach ist entgegen ihrem Vorbringen niemals die Rede davon gewesen, die Beträge in Höhe von 5 % der Auftragssummen sollten der ██ ██████████ vielmehr hat der Mitangeklagte Dr. ████████ diese Beträge für sich als Schmiergelder gefordert, und der Angeklagte ist hierauf eingegangen. Die Bezeichnung dieser Gelder als „Bonus für die ███“ ist auf Verlangen des Mitangeklagten ausschließlich zur Verdeckung seines Vorgchens, insbesondere zur Umgehung von Steueransprüchen, gewählt worden. Im Übrigen hat, und auch das verkennt die Revision, die Strafkammer den Mitangeklagten allein deshalb nicht nach § 12 Abs. 2 UWG bestraft, weil diese Vorschrift gegenüber § 266 StGB nur subsidiär gilt.

III. Zur Revision der Firma ██

Das Rechtsmittel, das sich gegen die gemäß § 12 Abs. 3 UWG ausgesprochene Verfallerklärung der von dem Angeklagten Dr. ███ zu Unrecht empfangenen Vorteile richtet, ist unzulässig.

1.) Der Beschwerdeführerin kommt in dem anhängigen Strafverfahren die Stellung einer Nebenbeteiligten und damit die Befugnis zur Rechtsmitteleinlegung nicht zu, weil sie kein Recht an dem Gegenstand der Verfallerklärung hat. Die umstrittene Frage, ob und inwieweit in einem gegen einen bestimmten Beschuldigten betriebenen Strafverfahren dem sog. Einziehungsinteressenten für einen bestimmten Bereich eigene verfahrensrechtliche Befugnisse zuzubilligen sind (vgl. BGHSt 19, 7), ist hier ohne Bedeutung. Wie nämllich die gesetzlichen Regelungen der Einziehung, vor allem auch in neuerer Zeit, z. B. §§ 17 ff. OVAG, §§ 49, 50 AtomG vom 23.12.1959 (BGBl. I S. 814), §§ 24, 25 KriegswaffenG vom 20.4.1961 (BGBl. I S. 444), §§ 39 ff. AußenwirtschaftsG vom 28.4.1961 (BGBl. I S. 481), §§ 414, 414b AbgO in der Fassung des Steueränderungsgesetzes 1961 vom 13.7.1961 (BGBl. I S. 981) deutlich ergeben, kommen als Einziehungsinteressenten und damit gegebenenfalls als Nebenbeteiligte nur Inhaber dinglicher Rechte oder allenfalls Inhaber solcher Ansprüche in Betracht, die mit jenen Rechten vergleichbar sind (BGH NJW 1956, 1207).

Ein solches Recht bildet der aus § 667 BGB hergeleitete Anspruch der Beschwerdeführerin gegen den Angeklagten Dr. ███ nicht. Die von dem Angeklagten ███████ unter dem Deckmantel eines sog. Bonus zugewendeten Beträge sind nicht Eigentum der Beschwerdeführerin geworden. Vielmehr ist ihr durch das ungetreue Verhalten Dr. Br██ nur eine schuldrechtliche Forderung auf Herausgabe dessen erwachsen, was er an Schmiergeldern empfangen hat.

Diese Forderung steht ihr zudem nicht uneingeschränkt zu. Wie schon zu der Revision des Angeklagten Dr. Br██ im Abschnitt I 3 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs dargelegt wurde, ist der Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn gegen den ungetreuen Geschäftsführer von vornherein mit der Möglichkeit einer Verfallerklärung nach § 12 Abs. 3 UWG belastet; er entsteht also nur unter einer „auflösenden“ Bedingung. Ob diese eintritt oder nicht, kann nicht dem Einfluss des Geschäftsherrn unterliegen; denn der Sinn der gesetzlichen Regelung, wie er sich bei sachgerechter Auslegung der hier maßgeblichen straf- und zivilrechtlichen Bestimmungen ergibt, ist ersichtlich der, dass „Schmiergelder“ zwar auf keinen Fall in der Hand des „Ungetreuen“ verbleiben, dass sie aber auch dem Geschäftsherrn nur zukommen sollen, wenn sie nicht dem Staat als Strafe verfallen. Der Revision kann deshalb nicht darin gefolgt werden, dass sie dem schuldrechtlichen Herausgabeanspruch der Beschwerdeführerin auf die Schmiergelder einen gleichsam absoluten, gegen jeden wirkenden Charakter verleihen will, dem sogar die Verfallerklärung zu weichen habe. Mit dem allgemeinen Hinweis auf „die heutigen gewandelten und geläuterten Anschauungen über das Verhältnis der Belange des Staates zu den Rechten des einzelnen Bürgers“ lässt sich diese Meinung keinesfalls begründen. Es besteht auch sonst kein Grund für den Vorrang des privatrechtlichen Anspruchs. Insbesondere kann nicht anerkannt werden, dass der Geschäftsherr als Geschädigter der gleichsam „prädestinierte“ Empfänger der Herausgabeleistung sei. Die Revision übersieht nämlich, dass Gegenstand des Herausgabeanspruchs der Vorteil ist, der dem Geschäftsführer zufloss, nicht aber der Ersatz des Schadens, der möglicherweise dem Geschäftsherrn durch das Vorgehen des Geschäftsführers entstand. Etwaige Schadensersatzansprüche, die gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegeben sein könnten, bestehen unabhängig von dem Herausgabeanspruch und bleiben also, wenn dieser durch Verfallerklärung hinfällig wird, unberührt.

Nach alledem ist eine Befugnis der Beschwerdeführerin, dem Verfahren als Nebenbeteiligte beizutreten, im Hinblick auf die schuldrechtliche Natur des zudem mit der Möglichkeit der Verfallerklärung belasteten Herausgabeanspruchs nicht gegeben.

2.) Gegen eine solche Befugnis spricht entscheidend noch ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdeführerin sähe sich nämlich zu einer eigenartigen Aufgabe im Prozess gedrängt, wenn sie als Nebenbeteiligte zugelassen würde. Während durchweg, zumal in den Fällen, in denen das Gesetz die Einziehung auch dem Täter nicht gehöriger Sachen oder ihm nicht zustehender Forderungen vorsieht, der Berechtigte der drohenden Einziehung mit der Behauptung entgegentreten kann, deren sachliche Voraussetzungen lägen nicht vor, wäre dies der Beschwerdeführerin verwehrt. Denn sie würde mit einem solchen Einwand zugleich in Abrede stellen, dass ihr ein Herausgabeanspruch zustehe, also ihrer „Berechtigung“, als Einziehungsinteressentin am Verfahren beteiligt zu werden, wieder die Grundlage entziehen. Diese Eigenart der ihr bei einer Zulassung als Nebenbeteiligte zufallenden Prozessrolle hat wohl auch die Beschwerdeführerin erkannt. Sie enthält sich nämlich jeder Stellungnahme zu den sachlichen Voraussetzungen der Verfallerklärung und bekämpft allein deren gesetzliche Regelung, indem sie sie als einen Eingriff in das zivilrechtlich begründete Recht bezeichnet, der einer Enteignung gleichkomme. Hiervon kann jedoch keine Rede sein, weil, wie schon dargelegt, der Herausgabeanspruch eben nur insoweit mit Erfolg geltend gemacht werden kann, als eine Verfallerklärung unterbleibt.

Die dem Herausgabeanspruch anhaftende Besonderheit, die es der Beschwerdeführerin unmöglich machen würde, der Verfallerklärung jene an sich jedem Einziehungsinteressenten offen stehenden Einwendungen entgegenzusetzen, macht deutlich, dass auch im Hinblick hierauf der Beschwerdeführerin die Stellung einer Nebenbeteiligten und damit die Befugnis zur Rechtsmitteleinlegung nicht zukommt.