BGH: Aufhebung und Zurückverweisung wegen möglicher Anwendung der Straffreiheitsverordnung 1947

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maurer Rudolf ███ aus ████, geboren am █████ in ██████, wegen Totschlags hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts Osnabrück vom 15. Juni 1951 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Der im Jahre 1922 geborene Angeklagte war 1942 zur Wehrmacht eingezogen worden. Im Frühjahr 1943 wurde er an der Ostfront fahnenflüchtig, kurz vor Ostern 1943 in Osnabrück festgenommen und in die dortige Militärhaftanstalt verbracht. Er beschloss aus der Anstalt auszubrechen. Es gelang ihm beim Reinigungsdienst eine Pistole zu entwenden. Am Abend des 6. Mai 1943, als der Uffz. ██ allein als Wachhabender in der Haftanstalt war, lockte er diesen unter einem Vorwand, ergriff einen Hammer und schlug den ahnungslosen ██ von hinten auf den Kopf. ██ ██████ und ging in die Knie. Als er seine Pistole auf den Angeklagten richtete, gab dieser mit Tötungsvorsatz drei Schüsse mit seiner Pistole aus einer Entfernung von 3 m auf ██ ab. Einer der Schüsse traf; 4 Tage später starb ██ an der Schussverletzung. Der Angeklagte floh, hielt sich zunächst verborgen und lief 1944 in Italien zum Gegner über.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu fünf Jahren Gefängnis verurteilt. Mit der Revision erhebt der Angeklagte die Sachbeschwerde.

Auf die vielfältigen und weittragenden Rechtsfragen, welche die Revision angeschnitten hat, brauchte der Senat nicht einzugehen; denn es ist die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die Tat unter die Verordnung des Zentraljustizamtes für die Britische Zone vom 3. Juni 1947 über die Straffreiheit fällt.

Nach § 1 dieser Verordnung wird für „Straftaten, die in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis 8. Mai 1945 überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus oder um sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen, begangen worden sind“ Straffreiheit gewährt. Ausgenommen sind Straftaten, die „aus Eigennutz oder anderen niederen Beweggründen begangen sind“ oder bei denen „die Art der Ausführung eine verwerfliche Gesinnung erkennen lässt“.

Straffreiheit wird ferner gewährt für „militärische Verbrechen und Vergehen, welche nicht zugleich auch einen Straftatbestand nach den allgemeinen Strafgesetzen erfüllen“ (§ 1 Abs. 3 und 4 der VO).

Das Verfahren wäre demnach einzustellen, wenn der Angeklagte den Totschlag aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus oder „um sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen“ begangen hätte und eine der in § 1 Abs. 3 der VO vorgesehenen Ausnahmen nicht vorläge.

Das Schwurgericht hat die Anwendbarkeit dieser Verordnung nicht geprüft. Weder die in Hinsicht auf die Voraussetzungen dieser Verordnung unzureichenden Urteilsfeststellungen noch sonstige Umstände, die bei Verfahrensvoraussetzungen zur Entscheidung herangezogen werden können, ermöglichen dem Senat die abschließende Beurteilung, ob die Verordnung vom 3. Juni 1947 Anwendung finden muss oder nicht. Dies führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Verhandlung und Entscheidung.

II.

1.) Der Angeklagte hatte zu seiner Verteidigung vorgebracht, er sei aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus fahnenflüchtig geworden, weil er ein verbrecherisches Regime nicht habe unterstützen wollen. Er sei streng katholisch erzogen worden, sein Vater und seine sämtlichen Verwandten seien entschiedene Gegner des Nationalsozialismus gewesen. Seine Abneigung gegen den Nationalsozialismus und seine Erkenntnis, dass der Nationalsozialismus ein verbrecherisches Regime sei, habe sich durch bestimmte Kriegserlebnisse bei der SS-Division Wiking verstärkt. Er habe den Krieg bereits 1943 für aussichtslos gehalten und sei der Ansicht gewesen, dass der Krieg nur im Interesse der damals führenden Schicht fortgesetzt werde, dass aber die Fortsetzung keinesfalls den Interessen des deutschen Volkes entspreche. Nicht Feigheit, sondern eben diese Erkenntnis hätten ihn zur Fahnenflucht bewogen. Seine Absicht habe auch darin bestanden, in der Bevölkerung aufklärend zu wirken und auf die verbrecherische Natur des Nationalsozialismus hinzuweisen.

Mit der Frage, ob dieses Verteidigungsvorbringen Glauben verdient, befassen sich die Urteilsfeststellungen nicht.

2.) Sollte das Vorbringen des Angeklagten über die Beweggründe der Fahnenflucht erwiesen werden, wäre die Fahnenflucht überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus begangen; daraus folgt aber, entgegen der Meinung des Oberbundesanwalts, nicht, dass auch der zum Zwecke des Ausbruchs aus der Haftanstalt unternommene Angriff auf den Wachhabenden, der in eine vorsätzliche Tötung des Wachhabenden überging, überhaupt oder überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus begangen wäre. Keine Gegnerschaftstaten sind Straftaten, die der Täter begeht, um sich der Verfolgung wegen einer strafbaren Handlung zu entziehen, die überwiegend aus Gegnerschaft zum Nationalsozialismus begangen ist; vielmehr muss die Straftat selbst unmittelbar und überwiegend in der Gegnerschaft zum Nationalsozialismus ihren Ursprung haben.

3.) Dagegen könnte der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Straftat begangen haben, um sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen. Das träfe dann zu, wenn die ihm bevorstehende kriegsgerichtliche Aburteilung und drohende Urteilsvollstreckung wegen des begangenen Verbrechens der Fahnenflucht eine „Verfolgung durch den Nationalsozialismus“ darstellte.

Die Verordnung vom 3. Juni 1947 über die Straffreiheit beruht nach ihrer Entstehungsgeschichte und ihrem Gesamtinhalt nicht lediglich auf dem Wegfall des Strafbedürfnisses für die davon erfassten Straftaten oder auf allgemeinen Gnadenerwägungen, sondern vor allem auch auf dem grundsätzlichen Wandel der politischen Verhältnisse und der Bewertungsmaßstäbe, der nach dem Zusammenbruch der nationalsozialistischen Herrschaft eingetreten ist. Dies ist bei der Auslegung der Verordnung zu berücksichtigen, nicht nur, soweit es sich um Gegnerschaftstaten handelt, sondern auch bei Taten, die der Täter begangen hat, „um sich der Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen“.

Die Verordnung trägt dabei in größerem Umfange, als dies im Rahmen der Rechtsordnung sonst der Fall ist, dem aus dem Zwange der Verhältnisse und dem Drange der Selbsterhaltung hervorgegangenen Bestreben des Täters Rechnung, sich, wenn auch unter Verletzung strafrechtlich geschützter Rechtsgüter, der Verfolgung durch die nationalsozialistische Gewaltherrschaft zu entziehen. Bei der Abgrenzung der Verfolgungsmaßnahmen ist daher kein engherziger Standpunkt einzunehmen; es sind alle diejenigen Verfolgungsmaßnahmen einzubeziehen, bei denen es gerechtfertigt, entschuldigt oder menschlich verständlich erscheint, dass der Täter sich durch die Begehung einer Straftat einem nationalsozialistischen Zugriff zu entziehen suchte.

Als Verfolgungsmaßnahmen des Nationalsozialismus sind daher nicht nur alle jene offenen Willkür- und Gewaltmaßnahmen anzusehen, die jeder Rechtsgrundlage entbehrten, bei denen der Boden der Rechtsstaatlichkeit verlassen wurde und denen der Betroffene, ohne staatlichen Rechtsschutz ausgesetzt war, sondern auch sonstige tatsächliche und rechtliche Eingriffe, denen der Betroffene, z. B. wegen seiner Weltanschauung, seines Glaubens, seiner Rasse, seiner politischen Überzeugung ausgesetzt war, gleichgültig, ob sie von Parteistellen oder staatlichen Behörden oder nationalsozialistisch beeinflussten Personengruppen ausgingen. Verfolgungsmaßnahmen des Nationalsozialismus könnten auch solche sein, die formell auf gesetzlicher Grundlage beruhten und in scheinbar rechtsstaatlichen Formen vor sich gingen. Es sind demnach auch justizförmige Maßnahmen nicht ausgeschlossen. Insbesondere kann auch die Strafverfolgung wegen einer Straftat sich als nationalsozialistische Verfolgungsmaßnahme im Sinne der Straffreiheitsverordnung darstellen, sei es, dass sie wegen einer strafbaren Handlung geschah, die ausschließlich nach nationalsozialistischer Auffassung strafbar war, sei es, dass sie wegen einer nach allgemeinen Grundsätzen strafbaren Handlung erfolgte, aber die Verfolgung wegen der damals herrschenden nationalsozialistischen Auffassung zu ungerechter Bestrafung zu führen geeignet war; hat der Täter, um sich einer solchen Verfolgung durch den Nationalsozialismus zu entziehen, eine strafbare Handlung begangen, so unterscheidet die Verordnung nicht, welcher Art die Straftat ist; auch Tötungsverbrechen sind amnestiefähig.

4.) Der Angeklagte hatte die Strafverfolgung vor einem Wehrmachtgericht wegen Fahnenflucht zu gewärtigen. War die Fahnenflucht eine Gegnerschaftstat, so drohte dem Angeklagten Verfolgung durch den Nationalsozialismus im Sinne der Verordnung vom 3. Juni 1947, wenn, was nahe liegt, der Schuld- und Unrechtsgehalt seiner aus Gewissensnot begangenen Gegnerschaftstat unter den damaligen Verhältnissen bei der Aburteilung wegen Fahnenflucht nicht voll gewürdigt worden wäre. Dies wäre insbesondere dann der Fall, wenn er mit dem sittlich und auf dem Boden der Amnestieverordnung auch rechtlich entlastenden Beweggrund der Fahnenflucht vor dem Wehrmachtgericht kein Gehör finden konnte und deshalb mit einer ungerechten, übermäßigen Strafe, insbesondere mit der Verhängung und Vollstreckung der Todesstrafe zu rechnen war.

Hat der Angeklagte mit dieser Gefahr gerechnet und den gewaltsamen Ausbruchsversuch und den Totschlag begangen, um sich aus diesem Grunde der Strafverfolgung zu entziehen, so ist auf die Tat § 1 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Juni 1947 anzuwenden, sofern nicht eine der in Abs. 3 des § 1 vorgesehenen Ausnahmen gegeben ist.

Das Schwurgericht wird die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen treffen und gegebenenfalls das Verfahren einstellen oder erneut in der Sache erkennen müssen.

Der Oberbundesanwalt hat Einstellung des Verfahrens auf Grund der erwähnten Straffreiheitsverordnung beantragt.

Dr. Dotterweich Dr. Sauer auch für Senatspräsident Dr. Moericke, der in Urlaub, ortsabwesend und daher an Dr. Ortlieb Dr. Ludwig der Unterschrift verhindert ist.