Revision: Freispruch, Herabsetzung einer Einzelstrafe und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 540/65 in der Strafsache gegen den Schneider Paul ██████ aus ██████, dort geboren am ███ 1925, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter Untreue u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. April 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 16. Februar 1965

1. dahin ergänzt und geändert, dass a) der Angeklagte auch im Fall ██████████ von dem Vorwurf des Betruges auf Kosten der Staatskasse freigesprochen ist, b) der Angeklagte im Fall KC wegen Betruges unter Wegfall der Geldstrafe von 150 DM zu einer Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus verurteilt wird, c) im Fall █████████████████████ (in Tateinheit mit Urkundenfälschung) die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe von 50 DM zwei Tage Gefängnis beträgt,

2. im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, soweit darüber nicht bereits unter I. a entschieden ist, an das Landgericht in Wiesbaden zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Nach teilweiser Aufhebung seines ersten Urteils durch den Bundesgerichtshof und nach Abtrennung des Falls Pitthan hat das Landgericht den Angeklagten unter Freisprechung vom Vorwurf des Betruges im Fall PC wegen fortgesetzter Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Verletzung der Unterhaltspflicht und als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher wegen Betruges im Rückfall in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, unter Einbeziehung zweier Einzelstrafen von zwei Monaten und sechs Wochen Gefängnis aus einem rechtskräftigen Urteil vom 27. November 1961 zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren sechs Monaten Zuchthaus sowie zu sieben Geldstrafen verurteilt, an deren Stelle im Fall der Nichtbeitreibbarkeit für je 25 DM ein Tag Zuchthaus tritt. Ferner hat es die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeordnet, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt und mehrere Gegenstände eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

Soweit der Beschwerdeführer erneut geltend macht, dass er im Vorverfahren nicht genügend Gelegenheit zur Verteidigung gehabt habe, verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 9. Oktober 1964 unter I 3. Die jetzt neu aufgestellte unbewiesene Behauptung, infolgedessen seien wichtige Urkunden verloren gegangen, ist ebensowenig geeignet, dem Rechtsmittel zum Erfolg zu verhelfen, wie der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht gemäß § 114b Abs. 2 StPO über den Gegenstand der Beschuldigung richterlich vernommen worden ist.

Dass Landgerichtsrat Fuchs bei Erlass des Eröffnungsbeschlusses mitwirken durfte, hat der Senat ebenfalls schon in seinem früheren Urteil dargelegt. Seine damaligen Ausführungen bedürfen im Hinblick auf das jetzige Revisionsvorbringen einer Ergänzung nur dahin, dass es im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden lag, welche Mitglieder der Strafkammer er zur Mitwirkung heranziehen wollte.

Die umfangreichen Ausführungen zu der Frage, ob die §§ 20a, 42e, 170b, 264, 266 und 267 StGB mit dem Grundgesetz vereinbar sind, geben dem Senat keinen Anlass, seine Auffassung aufzugeben, dass die Vorschriften gültig sind, und dies näher zu erläutern.

Die Verwerfung des gegen den Landgerichtsrat Dr. ███ gerichteten Ablehnungsgesuchs vom 18. Januar 1965 durch den Beschluss vom 21. Januar 1965 lässt keinen Fehler erkennen. Die dem Angeklagten mitgeteilte Äußerung des Richters war bei der gegebenen Sachlage ausreichend. Dass sie ihm verspätet zuging, ist für die Frage des rechtlichen Gehörs schon deshalb ohne Bedeutung, weil der Beschluss des Landgerichts auch in tatsächlicher Beziehung vom Senat nachzuprüfen war und der Angeklagte daher noch in der Revisionsinstanz Gelegenheit hatte, umfassend Stellung zu nehmen, dies auch getan hat. Ein zweites Ablehnungsgesuch hat der Beschwerdeführer ausweislich des Sitzungsprotokolls, dem insoweit ausschließliche Beweiskraft zukommt, nicht gestellt. Diese Beweiskraft ist nachträglich nicht erschüttert worden. Vielmehr ist ein Antrag auf Ergänzung des Protokolls abgelehnt worden, ohne dass einer der beiden Urkundsbeamten von dem ursprünglichen Inhalt abgerückt wäre.

Auf die vom Senat im Urteil vom 9. Oktober 1964 übrigens ebenfalls bereits beschiedene Behauptung, dass Landgerichtsdirektor Dr. ███████ bei dem früheren Urteil des Landgerichts zu Unrecht mitgewirkt habe, kann die Revision gegen das jetzt angefochtene Urteil nicht gestützt werden. Dass jenes Urteil in den Schuldsprüchen teilweise rechtskräftig geworden ist und insoweit die Grundlage für die jetzt erkannten Strafen bildet, ändert hieran nichts.

Die in mehrfacher Hinsicht erhobene Rüge, dass die Vorschriften der §§ 267 und 338 Nr. 7 StPO verletzt seien, ist angesichts der eingehenden Urteilsausführungen offensichtlich unbegründet.

Darin, dass das Landgericht nur den Sachverständigen Dr. Redhardt über den Geisteszustand des Angeklagten gehört hat, ist ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nicht zu erblicken. Dass sich dessen Gutachten nicht nur auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung, sondern auch auf die jeweilige Tatzeit bezog, ist selbstverständlich und bedurfte daher keiner besonderen Hervorhebung im Urteil. Ebensowenig besteht Anlass anzunehmen, dass der Sachverständige die Auswirkungen etwaiger Gehirnerschütterungen auf den damaligen Geisteszustand des Angeklagten nicht genügend berücksichtigt habe. Ob eine kurze Untersuchung ausreichte, konnte nur er selbst beurteilen.

Den Antrag auf Einholung eines kriminologischen Gutachtens hat das Landgericht mit rechtlich einwandfreier Begründung abgelehnt, indem es die Anwendbarkeit des § 246a StPO verneinte.

Über den Antrag vom 29. Januar 1965 auf Protokollierung von Zeugenaussagen war im Urteil nicht zu entscheiden.

Den Beweisantrag vom 12. Februar 1965 auf Vernehmung der Eheleute ████████████ hat die Strafkammer durch Beschluss vom selben Tage rechtlich einwandfrei mit der Begründung abgelehnt, dass die unter Beweis gestellten Tatsachen offenbar aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien. Sie waren nach den Urteilsgründen auch tatsächlich nicht bedeutsam.

In den Fällen █████, Hu(█████) und WED waren die Schuldspruche rechtskräftig. Hiervon hatte die Strafkammer auszugehen. Sie war daher verfahrensrechtlich gehindert, den Anträgen des Angeklagten zu entsprechen, in diesen Fällen die Beweisaufnahme auf die Schuldfrage zu erstrecken.

Die Sachrüge ist, soweit sie sich gegen die neuen Schuldspruche richtet und ihre Einzelausführungen nicht wegen unzulässiger Angriffe gegen die tatrichterlichen Feststellungen unbeachtlich sind, offensichtlich unbegründet. Angesichts der erheblichen Vorstrafen bestehen aber auch gegen die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher keine rechtlichen Bedenken.

Mit Recht macht der Beschwerdeführer aber geltend, dass er im Fall █████████████████████████ hätte freigesprochen werden müssen. Anklage und Eröffnungsbeschluss gingen davon aus, dass der Angeklagte sich durch zwei selbständige Handlungen der Unterschlagung eines dem KC gehörenden Kraftfahrzeugs und durch dessen Veräußerung an Ki@ und ███ des Betruges schuldig gemacht habe. Dementsprechend wurde er auch zunächst verurteilt. Der Senat hat im Urteil vom 9. Oktober 1964 an sich nur die Verurteilung wegen Betruges beanstandet, jedoch die Verurteilung wegen Unterschlagung mit aufgehoben, weil das Landgericht in der Veräußerung zugleich die Zueignung gesehen hatte und daher nicht Tatmehrheit, sondern Tateinheit in Betracht kam. Damit war jedoch nicht, wie die Strafkammer anscheinend annimmt, bindend ausgesprochen, dass die Vorgänge eine tatsächliche Einheit bildeten. Kam die Strafkammer vielmehr, wie es jetzt geschehen ist, auf Grund anderer Feststellungen zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte sich dem ███ gegenüber nicht erst bei der Veräußerung des Kraftwagens einer Unterschlagung, sondern schon bei der Besitzverschaffung eines Betruges schuldig gemacht habe, und dass ihm der weiterhin auf Grund der ████████████ zur Last gelegte Betrug gegenüber KC und ██████ nicht nachzuweisen sei, so kann von einer tatsächlichen Einheit keine Rede sein. Es handelt sich vielmehr um zwei selbständige Geschehnisse. Den daher erforderlichen formellen Freispruch von dem Vorwurf des Betruges im Fall ████████████ kann der Senat durch entsprechende Ergänzung des Urteilsspruches von sich aus nachholen.

Hieraus ergibt sich weiter, dass die Strafkammer im Fall KC durch das auch für die Einzelstrafen geltende Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) gehindert war, eine höhere als die im früheren Urteil für die Unterschlagung erkannte Einzelstrafe von einem Jahr Zuchthaus auszusprechen. Tatsächlich hat sie jetzt aber auf ein Jahr drei Monate Zuchthaus und 150 DM Geldstrafe erkannt. Da auszuschließen ist, dass sie bei Berücksichtigung ihrer Bindung hinsichtlich der Strafhöhe eine noch niedrigere Strafe festgesetzt hätte, hat der Senat die Freiheitsstrafe in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO auf ein Jahr Zuchthaus herabgesetzt und zugleich die Geldstrafe in Wegfall gebracht.

Diese Änderung nötigt zur Aufhebung der Gesamtstrafe, da nicht mit Sicherheit auszuschließen ist, dass sie durch den Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst ist. Bei ihrer Neufestsetzung wird zu beachten sein, dass dem Angeklagten der Vorteil, den er durch die Einbeziehung der Einzelstrafen des Urteils vom 27. November 1961 – gemeint ist ersichtlich das Berufungsurteil vom 17. Januar 1964 (vgl. UA Bl. 29) – erlangt hat, auch dann nicht verloren gehen darf, wenn eine Einbeziehung jetzt wegen Verbüßung der damals gebildeten Gesamtstrafe nicht mehr möglich ist (BGHSt 12, 95). Mit der Gesamtstrafe entfallen die Anordnung der Sicherungsverwahrung sowie die ausgesprochenen Nebenstrafen und Nebenfolgen (§ 76 StGB), so dass die Strafkammer auch hierüber neu zu entscheiden hat. Im Hinblick darauf, dass nur die Voraussetzungen des § 20a Abs. 2 StGB angenommen worden sind, wird sie insbesondere zu prüfen haben, ob die Sicherungsverwahrung erforderlich ist.

Die übrigen Einzelstrafen bleiben hingegen bestehen. Sie sind – bis auf eine Ersatzfreiheitsstrafe – rechtsfehlerfrei festgesetzt und werden von der Änderung der Einzelstrafe im Fall KC nicht berührt. Im Fall AC__D-WC (Untreue in Tateinheit mit Urkundenfälschung) ist die Geldstrafe von 50 DM neben einer Gefängnisstrafe festgesetzt worden. Als Ersatzfreiheitsstrafe kam daher nicht Zuchthaus, sondern Gefängnis in Betracht (BGH MDR 1952, 657). Auch hier kann der Senat die erforderliche Änderung selbst vornehmen, weil die Strafkammer ersichtlich anstelle von zwei Tagen Zuchthaus zwei Tage Gefängnis eingesetzt hätte, wenn sie ihren Irrtum erkannt hätte.