Revision verworfen: Minderschwerer Fall bei versuchter Abtreibung bestätigt

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Dreher Hermann ████████████ ████, dort geboren ███████████ 1900, wegen versuchter Abtreibung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Januar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Ludwig Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Ob ein minderschwerer Fall vorliegt, kann nur aus der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatumstände beurteilt werden. Die Persönlichkeit des Täters und die Umstände, die vor oder nach der Tat liegen, können verwertet werden, soweit sie Schlüsse auf den Grad der Schuld des Täters zulassen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Kaiserslautern vom 24. April 1952 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels hat die Staatskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen eines Verbrechens der versuchten Abtreibung zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Da der Angeklagte aus Gefälligkeit oder sogar Mitleid sich zu seiner Tat verleiten ließ, kein Entgelt forderte und erhielt, nimmt sie einen minderschweren Fall an. Sie ist der Ansicht, dass sich die „minderschweren Fälle“ mit den „mildernden Umständen“ decken, und lehnt die vom Oberlandesgericht Neustadt in seiner Entscheidung vom 29. November 1950 ausgesprochene Auffassung ab, eine Fremdabtreibung könne im Allgemeinen nur dann als minderschwer beurteilt werden, wenn der Täter sich in einer Konfliktslage befinde.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Rechts, da ein minderschwerer Fall nach der vom Oberlandesgericht Neustadt vertretenen Rechtsansicht nicht vorliege. Sie greift demnach nur den Strafausspruch an; denn das Gesetz stellt kein neues Tatbestandsmerkmal auf, soweit es von „minderschweren Fällen, besonders schweren Fällen, mildernden Umständen“ spricht; es setzt damit nur allgemeine Strafbestimmungsgründe, die das Ermessen des Richters bei der Strafzumessung einschränken und ihn bei ihrer Bejahung zur Anwendung eines besonderen Strafrahmens zwingen (RGSt 59, 214, 217; BGHSt 2, 181).

Zu Recht wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Landgerichts, „minderschwere Fälle“ deckten sich sachlich mit den „mildernden Umständen“. Dagegen spricht schon der verschiedene Wortlaut. Dass sie nicht übereinstimmen, zeigt auch, dass das Gesetz sie, so in der ursprünglichen Fassung der §§ 90, 94, 96 StGB, bei demselben Tatbestand nebeneinander verwendete, aber je nach ihrem Vorliegen den Strafrahmen anders bestimmte. Der Gesetzgeber hat demnach selbst die Begriffe als nicht gleichwertig behandelt und verschiedene Folgen an sie geknüpft (auch RGSt 6, 25).

Die verschiedene Bewertung ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte und der mit der Verwendung der Begriffe verfolgten Absicht. Die Motive führen zu § 90 StGB aus, der Ausdruck „mildernde Umstände“ sei beibehalten worden, weil er besser bezeichne, dass hier sowohl die objektive wie die subjektive Seite des einzelnen Falles in Betracht gezogen werden solle. Der Ausdruck „minderschwere oder leichtere Fälle“ sei dagegen gewählt, um anzudeuten, dass hier die geringere objektive Schwere der Handlung die Anwendung einer gelinderen Strafe begründen solle (Motive S. 204). Als das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24. April 1934 (RGBl. I S. 341) die Hochverratsbestimmungen neu regelte, vermied es den Begriff der mildernden Umstände. Es sah einen geringeren Strafrahmen nur bei „minderschweren Fällen“ vor, um darauf hinzuweisen, dass bei diesen, als besonders verwerflich gewerteten Taten, die Persönlichkeit des Täters hinter der Würdigung der Folgen und der objektiven Gefährlichkeit des verbrecherischen Willens zurücktreten müsse (Schäfer-Dohnanyi, Strafgesetzgebung der Jahre 1931–1935 § 140). Dies entsprach auch der verschiedentlich vertretenen Auffassung, dass sich das System der mildernden Umstände nicht bewährt habe, da ihre Auslegung durch die Gerichte zu einer Verweichlichung der Strafrechtspflege führe. Eine solche Verschärfung wollte auch die Neufassung des § 218 StGB durch die Verordnung vom 18. März 1943 (RGBl. I S. 169) erreichen; sie sieht deshalb eine mildere Strafe nur in „minderschweren Fällen“ vor (siehe Rietzsch DJ 1943, 243). Aus alledem ergibt sich, dass der Begriff der mildernden Umstände gegenüber dem des minderschweren Falles der weitergehende ist. Daraus folgt auch, dass sich die Voraussetzungen ihrer Annahme nicht decken können.

Zur Beurteilung, ob „mildernde Umstände“ vorliegen, sind nach der ständigen Rechtsprechung alle Umstände, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, heranzuziehen und zu würdigen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen und sie begleiten oder ihr vorausgehen oder nachfolgen. Nur nach dem hieraus gewonnenen Gesamteindruck ist zu entscheiden, ob der vom Gesetz vorgesehene außerordentliche Strafrahmen anwendbar ist (RGSt 48, 308, 310; 59, 237). Es dürfen demnach auch Umstände, die mit der Tat und der Schuld keinen Zusammenhang haben, berücksichtigt werden, wenn hieraus der Richter die Überzeugung gewinnt, dass der Strafzweck auch durch eine mildere Strafe erreicht werden kann.

Wie nun die „minderschweren Fälle“ gegenüber den mildernden Umständen abzugrenzen sind und welche Umstände für ihre Beurteilung verwertet werden können, ist in Schrifttum und Rechtsprechung umstritten (LeipzKomm. 4. Aufl. zu § 90 Anm. 8; 6. Aufl. S. 172; Olshausen 12. Aufl. S. 81, 309; Lange, Strafrechtsänderungsgesetz 1952 § 80 Anm. VI, § 89 Anm. VII jeweils mit Nachweisen; RGSt 59, 237; OLG Hamburg HESt 2 Nr. 157). Dass die beiden Begriffe sich unterscheiden, ist bereits dargetan. Wenn das Reichsmilitärgericht sie gleichsetzte, hatte dies nur Bedeutung für den Bereich des Militärstrafgesetzbuches, da dieses mildernde Umstände nicht kannte. Es hat aber selbst eine Verschiedenheit für das StGB anerkannt. Maßgebend für seine Entscheidung war dabei die Ansicht, ein minderschwerer Fall liege im Bereich des Strafgesetzbuches nur vor, wenn er sachlich geringere Bedeutung habe, während für das Militärstrafgesetzbuch, da dieses keine mildernden Umstände kenne, die gesamten Umstände der Tat, also sowohl der äußeren wie der inneren Seite, zu berücksichtigen seien (RMG 1, 35; RGSt 59, 237).

Die Abgrenzung ergibt sich aus dem Ausdruck „Fall“ in Verbindung mit der Entstehungsgeschichte. Es ist daraus zu entnehmen, dass das Gesetz für die Annahme eines minderschweren Falles fordert, dass die Tatumstände selbst die an sich verwerfliche Tat milder und deshalb einen außerordentlichen Strafrahmen angezeigt erscheinen lassen. Nicht beigetreten werden kann allerdings der Ansicht, für die Wertung sei nur der äußere Tatablauf entscheidend. Hierauf weisen zwar die Motive hin; das Gesetz selbst hat jedoch eine derartige Einschränkung nicht ausgesprochen. Es mag im Übrigen bei Hochverratsdelikten, bei denen der Begriff zuerst verwendet wurde, die Schwere der Tat sich gerade aus ihrem äußeren Hergang ergeben; bei der Fremdabtreibung wird hieraus nur in wenigen Fällen ein Schluss gezogen werden können.

Jede Straftat setzt außer der Erfüllung des äußeren Tatbestandes auch eine Schuld des Täters voraus. Ob die Straftat und damit der Fall schwer oder minderschwer zu werten ist, kann daher nur aus der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatseite beurteilt werden. Es sind hierbei, wie der Bundesgerichtshof bereits für die besonders schweren Fälle ausgesprochen hat (BGHSt 2, 181), die äußeren und inneren Tatumstände unter Heranziehung sämtlicher hierfür belangreicher Umstände gegeneinander abzuwägen. Gleichgültig ist dabei, ob die äußeren oder inneren Tatumstände oder beide zusammen die Abweichung vom ordentlichen Strafrahmen rechtfertigen lassen. Auch das Reichsgericht hat, selbst wenn es in seiner Entscheidung vom 19. Mai 1925 (RGSt 59, 237) noch eine andere Auffassung vertreten haben sollte, in dem späteren nicht veröffentlichten Urteil vom 19. Juni 1927 (C 13, 1920 XII 184/27) ausgesprochen, dass ein minderschwerer Fall sowohl durch objektive Tatsachen wie auch durch persönliche Eigenschaften des Täters begründet sein könne.

Damit ergibt sich auch, inwieweit Umstände, die vor oder nach der Tat liegen, und die Persönlichkeit des Täters berücksichtigt werden können. Vollständig auszuschließen haben Umstände, die der Tat selbst nicht innewohnen und keinen Zusammenhang mit ihr haben. Tatsachen jedoch, die, wenn sie auch außerhalb des Tathergangs liegen, den Willen des Täters beeinflusst haben und Schlüsse auf das Maß seiner Schuld zulassen, hat der Richter zu berücksichtigen. Dabei werden gerade die Persönlichkeit des Täters – Lebensalter, Lebenserfahrung, Vorleben, Mangel an Überlegung usw. – wie auch die vor der Tat liegenden und sie bestimmenden Umstände – Not, Mitleid, Konfliktslage und dergleichen – Bedeutung haben. Die Umstände nach der Tat werden naturgemäß nur selten die Beurteilung der Schuld beeinflussen. Immerhin vermögen auch sie, vor allem das Verhalten des Täters, so Reue, Anzeichen für das Maß seines verbrecherischen Willens und seiner Schuld zu sein. Lassen sie allerdings einen solchen Schluss nicht zu, sind sie vielmehr nur Folgen der Tat und des Strafverfahrens und Zeichen einer dadurch bedingten Wandlung, können sie einen minderschweren Fall nicht begründen, sondern nur innerhalb des ordentlichen Strafrahmens Berücksichtigung finden.

Soweit das Oberlandesgericht Neustadt, worauf die Revision auch hinweist, meint, dass im Allgemeinen nur das Bestehen einer Konfliktslage die Annahme eines minderschweren Falles rechtfertige und die Persönlichkeit des Täters nicht berücksichtigt werden könne, ist ihm hiernach nicht beizutreten. Das Gesetz bietet für eine solche Einschränkung keine Stütze. Ob die festgestellten Umstände, soweit sie für die Beurteilung verwertbar sind, die Annahme eines minderschweren Falles rechtfertigen, hat im Wesentlichen der Tatrichter zu entscheiden.

Die Strafkammer hat nach dem angefochtenen Urteil einen minderschweren Fall bejaht, da der Angeklagte aus Gefälligkeit oder gar aus Mitleid sich zur Tat verleiten ließ und keinen Vorteil aus ihr ziehen wollte und auch nicht gezogen hat. Sie hat demnach in rechtlich zulässiger Weise die dem Angeklagten vorzuwerfende Schuld dahin bewertet, dass sie die Würdigung des Falles als minderschwer zulasse. Dies ist nicht zu beanstanden. Das Rechtsmittel konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Oberbundesanwalts.