BGH: Teilweise Aufhebung und Zurückverweisung mehrerer Revisionen im Bandendiebstahlverfahren

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen █ wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. März 1972 gemäß §§ 44, 46, 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Dem Angeklagten Boe auf das Gesuch vom 29. April 1971 gegen die Versäumung der Frist des § 45 StPO sowie der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 26. Februar 1969 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Der Beschluss des Landgerichts in Koblenz vom 14. August 1970 ist damit gegenstandslos.

II. Auf die Revision des Angeklagten HC) wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 26. Februar 1969, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten MC) wird das Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten MC) wird verworfen.

III. Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, 1. im Strafausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt ist, 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist.

Zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung und über die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache ebenfalls an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

IV. Auf die Revision des Angeklagten aD) wird das Urteil mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist 1. in den Fällen IX 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13 a, 13 b, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 25, 2. im Fall IX 31 der Urteilsgründe wegen schweren Diebstahls, 3. in den Fällen IX 19, 24, 29 und 41 der Urteilsgründe wegen Anstiftung zum Diebstahl und wegen Hehlerei, ferner im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, ebenfalls an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

V. 1. Die Revisionen der Angeklagten If), ███ und SJ) werden verworfen. Jedoch werden, soweit das Urteil diese Angeklagten betrifft, Schuldspruch und Strafausspruch jeweils neu gefasst wie folgt:

a) Der Angeklagte I(-—) wird unter Freisprechung im Übrigen wegen Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in 13 Fällen, versuchten Bandendiebstahls (§§ 244 Abs. 1 Nr. 3, 43 StGB) in drei Fällen, Diebstahls (§ 242 StGB) in zwei Fällen und Verabredung eines schweren Raubes (§§ 49a, 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Dem Angeklagten wird die Fahrerlaubnis entzogen. Sein Führerschein wird eingezogen. Die Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten vor Ablauf von vier Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen.

Folgen nach § 31 Abs. 4 StGB treten nicht ein.

b) Der Angeklagte WO) wird unter Freisprechung im Übrigen wegen Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in 11 Fällen, Diebstahls in vier schweren Fällen (§§ 242, 243 StGB), Diebstahls (§ 242 StGB) und Verabredung eines schweren Raubes (§§ 49a, 249, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Dem Angeklagten wird die Fahrerlaubnis entzogen. Sein Führerschein wird eingezogen. Die Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten vor Ablauf von vier Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen.

Folgen nach § 31 Abs. 1 StGB treten nicht ein.

c) Der Angeklagte ia) wird wegen Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) in sieben Fällen und Diebstahls (§ 242 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.

Dem Angeklagten wird die Fahrerlaubnis entzogen. Sein Führerschein wird eingezogen. Die Verwaltungsbehörde darf dem Angeklagten vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilen.

d) Der Angeklagte Sc) wird wegen Diebstahls in einem schweren Fall (§§ 242, 243 StGB), Diebstahls (§ 242 StGB) und Verabredung eines Raubes (§§ 49a, 249 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt.

Folgen nach § 31 Abs. 1 StGB treten nicht ein.

2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

I. Die Revisionen der Angeklagten HC, MC, TC) und ███ haben teilweise Erfolg.

1. Das Rechtsmittel des Angeklagten HC) dringt mit einer Verfahrensbeschwerde durch. Der Angeklagte war während der Urteilsverkündung, also während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung, nicht anwesend. Dem Sitzungsprotokoll kann weder entnommen werden, dass er eigenmächtig ferngeblieben ist, noch dass das Gericht seine weitere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet hat. Unter diesen Umständen liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vor (§ 331 StPO, vgl. BGHSt 16, 178).

2. Die Revision des Angeklagten MC) führt mit der Sachbeschwerde zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Angeklagte ist zu fünf Monaten Gefängnis (jetzt Freiheitsstrafe) verurteilt worden. Nach § 14 Abs. 1 StGB nF wird – anders als nach altem Recht (§ 27b StGB aF) – eine Freiheitsstrafe dieser Dauer nur in Ausnahmefällen verhängt. Dem Urteil kann, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, nicht entnommen werden, dass ein solcher Ausnahmefall vorliegt. Die in der Person des Beschwerdeführers liegenden besonderen Umstände sprechen sogar dagegen: Er ist nicht vorbestraft, war zur Tatzeit Heranwachsender und ist nur wegen einer Tat verurteilt worden. Aus diesen Gründen muss geprüft werden, ob in seinem Fall die Verhängung einer Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe zur Erreichung des Strafzwecks ausreicht.

3. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten ██ kann insoweit keinen Bestand haben, als die Strafkammer es abgelehnt hat, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Diese Entscheidung war zwar nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB in der zur Zeit der Entscheidung der Strafkammer geltenden Fassung gerechtfertigt. Der in dieser Vorschrift enthaltene Hinderungsgrund für die Aussetzung der Strafvollstreckung ist jedoch in § 23 StGB nF nicht mehr enthalten. Über die Strafaussetzung zur Bewährung muss deshalb neu entschieden werden.

4. Die Revision des Angeklagten S(-__) führt mit einer Verfahrensbeschwerde zur teilweisen Aufhebung des Urteils gegen diesen Angeklagten.

In der Hauptverhandlung vom 20. Februar 1969 wurde das Verfahren gegen den Beschwerdeführer abgetrennt, weil es ihm infolge einer Behinderung im Straßenverkehr nicht möglich gewesen war, rechtzeitig zu erscheinen. Nachdem er noch am selben Tag erschienen war, wurde das Verfahren gegen ihn wieder „mit der Hauptsache zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden“. In der Zwischenzeit war das Verfahren gegen die Angeklagten Ismar, Wollenweber und Latsch fortgesetzt worden. Inhalt der fortgesetzten Verhandlung waren das Plädoyer des Staatsanwalts gegen die Angeklagten ███, K), ██ und LC), die Plädoyers der Verteidiger dieser Angeklagten und deren letztes Wort. Die nochmals eröffnete Beweisaufnahme diente der Klärung der Frage, ob und seit wann die Angeklagten K) und L(___) einen Führerschein besaßen.

In diesem Verfahren liegt ein Mangel im Sinne der §§ 230 Abs. 1, 338 Nr. 5 StPO, soweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass die spätere Verurteilung des Beschwerdeführers von den Erörterungen in der inzwischen fortgesetzten Hauptverhandlung sachlich mitbetroffen war (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats vom 25. Oktober 1971 – 2 StR 238/71). Nicht ausgeschlossen werden kann dies hinsichtlich aller Taten, in denen dem Beschwerdeführer zusammenwirkendes Handeln mit den Angeklagten ███, ██, █████ und L(___) zur Last liegt; diese sind in Nr. IV 1., 2. und 3. dieses Beschlusses aufgeführt.

Von dem Verfahrensmangel nicht berührt und deshalb aufrechtzuerhalten ist der Schuldspruch in den Fällen, in denen sich der Beschwerdeführer strafbarer Handlungen allein oder mit anderen als den Angeklagten ███, K) und L(___) schuldig gemacht hat (BGH aaO); denn diese Handlungen standen mit dem in seiner Abwesenheit durchgeführten Teil der Hauptverhandlung in keinem Zusammenhang.

Im Fall 34 der Urteilsgründe führt auch die Sachbeschwerde zu einem Teilerfolg. Eine Verurteilung wegen Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB) scheidet hier mit Rücksicht auf den vorangegangenen Diebstahl des Beschwerdeführers aus (BGH LM Vorb. zu § 73 StGB – Gesetzeseinheit – Nr. 5).

Der Strafausspruch gegen den Angeklagten SC) ist im ganzen aufzuheben, weil nicht ausgeschlossen ist, dass die Höhe der Einzelstrafen in den im Schuldspruch aufrechterhaltenen Fällen von den Einzelstrafen beeinflusst ist. Da die Gesamtstrafe aufgehoben ist, sind auch die Maßnahmen nach den §§ 42m und n StGB weggefallen. Über sie muss neu entschieden werden.

II. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten BOO, MC, ███, SC, ███, die Revisionen der Angeklagten If), WC), ███ und SJ) sind als unbegründet zu verwerfen, weil insoweit die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführer erkennen lässt.

Die Neufassung des Schuldspruchs und Strafausspruchs gegen die Angeklagten ███, ███, ██ und SC) sowie die Änderung des Strafausspruchs gegen den Angeklagten ███████████ beruhen auf der Neufassung des Strafgesetzbuchs durch das 1. Strafrechtsreformgesetz.