BGH: Untreue statt Betrug bei Falschbuchungen zur Verschleierung eines Vermögensschadens

in der Strafsache

1.) gegen den Überingenieur und █████████████████ ████████ ████████ █████, geboren am ███, aus ███,

2.) gegen den ██████████████████ ███, geboren am ███, in ████ ██ bei ██,

wegen Untreue u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 10. Februar 1960 in der Sitzung vom 19. Februar 1960, an denen teilgenommen haben:

1. Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Dotterweich Bundesrichter

pr. Schalscha Bundesrichter

br. Bundesrichter Dr. Menges

Kirchhof Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

Die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 19. Juni 1959 im Schuldausspruch dahin abgeändert, dass verurteilt werden:

a) der Angeklagte ███████ wegen Untreue in zwei Fällen, der Angeklagte █████ wegen Untreue in zwei Fällen und wegen ████████ zur Untreue in zwei Fällen,

b) der Mitangeklagte ██ wegen Beihilfe zur Untreue in drei Fällen.

Im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu wird aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat verurteilt:

1.) den Angeklagten ███████ wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug (Fall Wochenendhaus) zu sechs Monaten Gefängnis und sowie wegen einer weiteren Untreue (Fall █████) zu zwei Monaten Gefängnis und 50,- DM Geldstrafe, wobei aus den Freiheitsstrafen eine Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis gebildet wurde;

2.) den Angeklagten █████ wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen (eigenes Bauvorhaben und Fall ████), ferner wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug (Fall Wochenendhaus ███████) und Beihilfe zur Untreue (Fall █████) zu einer Gesamtstrafe von drei Monaten Gefängnis und Geldstrafen. Einzelstrafen für den Fall eigenes Bauvorhaben: sechs Monate Gefängnis und 100,- DM (nach den Urteilsgründen 200,- DM) Geldstrafe, für den Fall ████ ein Monat Gefängnis und 50,- DM Geldstrafe, für ███████ ebenfalls ein Monat Gefängnis und 50,- DM Geldstrafe, schließlich für den Fall ████████████ zwei Monate Gefängnis und 20,- DM Geldstrafe;

3.) den früheren Mitangeklagten ███████ im Fall Wochenendhaus ████████ wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug zu drei Wochen Gefängnis und 10,- DM Geldstrafe, wegen der gleichen Vergehen im Fall Bauvorhaben █████ zu zwei Wochen und 10,- DM Geldstrafe und wegen Beihilfe zur Untreue im Fall ████████████ zu weiteren zwei Wochen Gefängnis und 10,- DM Geldstrafe, wobei eine Gesamtstrafe von einem Monat Gefängnis gebildet wurde.

Nur die Angeklagten ██████ und █████ haben das Urteil angefochten; die Rechtsmittel führen teilweise zum Erfolg, der sich auch auf den früheren Mitangeklagten ████████ erstreckt.

Zum Schuldausspruch.

I. 1. Verfahrensbeschwerden.

a) Der Antrag, den Direktor Dr. ███ als Zeugen darüber zu hören, dass ███ ██ ihn im Frühjahr 1951 um Rat gefragt habe, ob er das Wochenendhaus als Eigentümer erwerben solle, hat die Strafkammer abgelehnt, weil die in das Wissen des Zeugen gestellte Tatsache als wahr unterstellt werden könne.

Der Verteidiger führt aus, dieser hätte in Einzelheiten schildern können, wie ████ damals zum Kaufprojekt stand und ob damals davon die Rede sein konnte, dass er das Wochenendhaus gewissermaßen schon als sein Eigentum ansah oder ob er hinsichtlich des Kaufs noch unschlüssig war. Die Urteilsgründe sagen hierzu, es komme auf die angebliche Beratung nicht an, weil man einen Rat vorsorglich auch dann erbitten könne, wenn man schon einen Entschluss gefasst habe, diesen aber auch noch aufgeben könne. Sie ergeben nicht, dass das Landgericht sich nicht an die Wahrunterstellung gehalten hat; da es nicht die vom Angeklagten gewünschte Schlussfolgerung gezogen hat, ist nicht zu beanstanden; die angeblich von █████ ██ zu bestätigenden Einzelheiten waren nicht Gegenstand des Beweisantrages. Im Übrigen ist es für die Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten als Untreue gleichgültig, ob der Angeklagte im eigenen oder im Interesse █████ pflichtwidrig das Vermögen der Körperschaft, deren gesetzlicher Vertreter er war, schädigte. Dass ███ die Verwendung der Arbeiter für das Wochenendhaus und die unrichtige Abrechnung der Arbeitszeiten kannte, hat das Urteil festgestellt. Die Vernehmung des Dr. █████ war deshalb auch nicht unter dem Gesichtspunkt der gerichtlichen Aufklärungspflicht geboten.

b) Der Angeklagte beschwert sich darüber, dass ihm von einem Schriftsatz des Rechtsanwalts ███████ vom 12. Juni 1959 keine Kenntnis gegeben worden sei; er will damit offensichtlich unzureichende Gewährung des rechtlichen Gehörs geltend machen. Er selbst verweist auf den in dem genannten Schriftsatz befindlichen Vermerk des Landgerichtsrats ████████, wonach dieser Schriftsatz nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden nicht verwertet werden sollte. Der Schriftsatz ist augenscheinlich des Protokolls nicht Gegenstand der Verhandlung gewesen; im Urteil findet sich nicht der geringste Anhalt dafür, dass er etwa von der Strafkammer irgendwie berücksichtigt worden wäre. Das Gericht hat keinen Anlass, ihm zugehende Schriftsätze, die es für unerheblich ansieht und nicht in die Verhandlung einführen will, mit den Prozessbeteiligten zu erörtern.

c) Die Revision beanstandet, dass fast alle Zeugen „unter Bezugnahme auf ihre früheren polizeilichen Vernehmungen gehört worden sind“.

Das Hauptverhandlungsprotokoll ergibt, soweit den Zeugen Vorhalte über ihre früheren Vernehmungen gemacht worden sind, dass in jedem Falle der Zeuge zunächst gemäß § 69 StPO zur Sache ausgesagt hat, dass also diese Vorschrift beachtet worden ist. Die vorgehaltenen Vernehmungsniederschriften waren im Allgemeinen etwa zwei Jahre vor der Hauptverhandlung aufgenommen; es liegt in der Natur der Sache, dass bei einem so langen Zeitraum zwischen polizeilicher Anhörung und Vernehmung in der Hauptverhandlung zur Vermeidung von Erinnerungslücken der Vorhalt der früheren Aussage in aller Regel erforderlich ist.

Sachrüge.

a) Während im Fall Wochenendhaus gegen die Verurteilung wegen Untreue keine Bedenken bestehen, ist die Annahme eines tateinheitlich damit begangenen Betruges fehlerhaft. Die Strafkammer hat festgestellt, dass mit Wissen und Wollen des Angeklagten ███████ Zeit und Arbeitskraft von Arbeitern des Verbandselektrizitätswerks für seine privaten Zwecke eingesetzt und zu Lasten des Werks verbucht wurde. Diese Falschbuchungen waren an sich ein zur Täuschung geeignetes Mittel; der Tatbestand des Betruges setzt aber voraus, dass infolge einer Täuschung von dem Getäuschten eine Vermögensverfügung vorgenommen wird. Darüber ist im Urteil nichts festgestellt. Da ███████ als einziges Vorstandsmitglied die Willensbildung des Verbandselektrizitätswerks vornehmen und er über die Falschbuchungen unterrichtet war, war er keiner Täuschung unterworfen; seine zu Lasten des Werks vorgenommenen Verfügungen waren durch seinen Willen bestimmt. Im Übrigen sagt das Urteil nicht, dass die Verbandsversammlung, der Aufsichtsrat oder die Buchhaltung die Buchungen zur Kenntnis genommen hätten. Insoweit ist nicht einmal eine Täuschung festgestellt. Die Frage kann aber dahingestellt bleiben; denn der Schaden für die Gesellschaft war bereits durch die Untreuehandlung eingetreten. Ihre nachträgliche Verschleierung durch Falschbuchungen begründet keinen selbständigen Betrug (vgl. RGSt 49, 16).

Der Senat hat das Urteil entsprechend abgeändert.

Die Verurteilung wegen Untreue im Fall ████████████ lässt den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler nicht erkennen.

2. Verfahrensrügen.

a) Eine Verletzung der Aufklärungspflicht erblickt der Angeklagte, ebenso wie der Beschwerdeführer ████, darin, dass Herr ███ nicht gemäß dem Beweisantrag ██ vernommen worden ist. Hierzu wird auf die Ausführungen unter I. 1. a) Bezug genommen.

Die Rüge der Verletzung des § 155 Abs. 2 StPO ist offensichtlich unbegründet.

b) Auch dieser Angeklagte rügt, dass polizeiliche Protokolle den in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen vorgehalten worden sind; er beanstandet aber in erster Linie, dass diese Protokolle nicht gemäß § 253 StPO verlesen worden sind. Die Rüge ist unbegründet. Die genannte Vorschrift lässt zwar die Verlesung zu, schließt aber den bloßen Vorhalt nicht aus (BGHSt 3, 281, 283). Im Falle des Vorhalts, der nicht von einer Erklärung des Zeugen, dass er der Stützung des Gedächtnisses bedürfe, abhängt (BGH a. a. O.), ist nicht die frühere Vernehmung, sondern das, was der Zeuge auf den Vorhalt in der Hauptverhandlung erklärt, die Beweisgrundlage. Dass die Strafkammer hiergegen verstoßen habe, ist nicht ersichtlich.

3. Sachrüge.

a) Der Angeklagte █████ nahm bei dem Werk eine Stellung ein, die „weitesgehendes Vertrauen voraussetzte und es ihm zur besonderen Pflicht machte, das Werk vor Schaden zu bewahren, vor allem aber nicht auf Kosten des Werks für sich und andere unrechtmäßige Vorteile zu erstreben“. Unter Missbrauch des Vertrauens hat er dem Werk erheblichen Schaden zugefügt. Die kostenlose Arbeitsleistung durch Arbeitskräfte des Werks, wie sie bis 1945 üblich gewesen ist und dann durch ██ verboten wurde, sei im Jahre 1957 durch den Aufsichtsrat gebilligt worden, ist eine neue Behauptung, die im Revisionsverfahren nicht beachtet werden kann; sie wäre auch unerheblich, da die Straftaten sämtlich vor dem Jahre 1957 liegen.

b) In den beiden Fällen eigenes Bauvorhaben und Fall █████ hat die Strafkammer den Angeklagten nicht nur wegen Untreue, sondern auch wegen tateinheitlich damit begangenen Betruges verurteilt. Ähnlich wie bei ███████ fehlt es an einer Feststellung, wer durch die vorgenommenen Falschmeldungen getäuscht wurde und infolgedessen eine das Werk schädigende Vermögensverfügung vorgenommen hat. Auch hier würde durch eine Täuschung lediglich der durch die Untreue bereits entstandene Schaden gegenüber dem bereits Geschädigten aufrechterhalten worden sein. Die Verurteilung wegen Betruges ist deshalb zu beseitigen.

Da ███████ als Haupttäter im Fall Wochenendhaus nur der Untreue schuldig ist, muss auch die Verurteilung des Angeklagten ████ in diesem Fall dahin berichtigt werden, dass er insoweit nur wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt ist.

Der frühere Mitangeklagte ████████ wird durch die Abänderung und die Aufhebung des Urteils in den Fällen Wochenendhaus █████████ und Bauvorhaben ██████ betroffen. Soweit er wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt worden ist, bleibt nur die Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue bestehen; er ist mithin der Beihilfe zur Untreue in drei Fällen schuldig.

Zum Strafausspruch.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass der unrichtige Schuldausspruch wegen Betrugs und wegen Beihilfe hierzu die Strafzumessung auch in den übrigen Fällen der Verurteilung des Angeklagten beeinflusst hat, hat der Senat den gesamten Strafausspruch aufgehoben. Dabei ist auf folgendes hinzuweisen: Hinsichtlich der Untreue in Tateinheit mit Betrug im Fall des eigenen Bauvorhabens besteht ein Widerspruch zwischen Urteilsformel und Gründen. Während nach der Urteilsformel eine Geldstrafe von 100,- DM verhängt wurde, ist in den Gründen eine Geldstrafe von 200,- DM genannt. Da ausweislich des Protokolls die Geldstrafe von 100,- DM verkündet worden ist, bleibt diese niedrigere Strafe maßgebend; was, sofern es sich nicht um einen Schreibfehler in den Gründen handelt, abweichend beschlossen sein sollte, verliert gegenüber dem verkündeten Urteil, das eine niedrigere Strafe ausspricht, seine rechtliche Wirkung (BGH Urt. 1 StR 466/51 vom 6. November 1951). Zwar ist hier neu über die Strafe zu entscheiden, die verkündete Strafe behält aber ihre Bedeutung für das Verbot der Schlechterstellung.

Schalscha Bundesrichter

Dr. Baldus Senatspräsident

Dotterweich Bundesrichter

pr. im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.