Revision teilweise stattgegeben: Abgrenzung Hehlerei, Unterschlagung und Rückverweisung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ██ ███ geb. am ████████ ██████, geboren am █ in KC,

2.) den Arbeiter Erich ███████

– Sachbezeichnung: – wegen Hehlerei u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Januar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Bundesanwalt in der Verhandlung,

Bundesanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Die Revision des Mitangeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 1. März 1958 wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten 1.) wird das bezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ██████ ist wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt worden.

Der Angeklagte K. erhielt wegen Hehlerei in Tateinheit mit Vergehen nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 des Schußwaffengesetzes eine Gefängnisstrafe von acht Monaten.

Beide Angeklagten rügen mit ihren Revisionen die Verletzung sachlichen Rechts.

Der Angeklagte ██████ erhielt von dem Mitangeklagten ███ den Auftrag, ihm bei dem Verkauf einer gestohlenen Pistole behilflich zu sein. Obwohl er von vornherein Kenntnis von dem strafbaren Erwerb der Pistole hatte, sagte er seine Mithilfe bei der Veräußerung zu. Für seine Vermittlungstätigkeit vereinbarte er eine Provision von 20 DM. Verabredungsgemäß übergab alsdann ██████ in einem Kraftwagen dem von dem Angeklagten ausfindig gemachten Käufer die Pistole gegen das vereinbarte Entgelt, das zunächst der Angeklagte von diesem entgegennahm und unter Zurückbehaltung eines Betrages von 20 DM für Provision sowie eines Betrages von 10 DM für den Fahrer des Kraftwagens an ███ weitergab.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen dieses Verhaltens der Hehlerei schuldig befunden, weil er zum Absatz der gestohlenen Pistole mitgewirkt habe. Bei dem festgestellten Sachverhalt ist diese Verurteilung im Schuldspruch rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch RGSt 58, 154 ff.). Dies gilt auch für das in Tateinheit mit der Hehlerei verwirklichte Vergehen nach § 26 Abs. 1 Nr. 1 des Waffengesetzes vom 18. März 1938.

Das Urteil zeigt auch sonst keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Insbesondere ist es unbedenklich, daß die Strafkammer eine Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung im Hinblick auf die Persönlichkeit des Angeklagten und weil auch bei diesem Persönlichkeitsbild das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordere, versagt hat. Wie die Urteilsgründe in ihrem Zusammenhang ergeben, ist nach Auffassung der Strafkammer bei den festgestellten Umständen und der dadurch gekennzeichneten Persönlichkeit des Angeklagten nicht zu erwarten, daß er unter der Einwirkung einer Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen wird. Danach war eine Strafaussetzung zur Bewährung gesetzlich nicht zulässig; die Revision ist zu verwerfen.

Unter nicht näher geklärten Umständen hatte der Angeklagte ██████ von einem Angehörigen der Familie ███ eine Siemens-Schreibmaschine erhalten und bewahrte sie, weil er etwas daran verdienen wollte, zunächst in seiner Garage auf. Kurz darauf erfuhr der Angeklagte gelegentlich eines Besuches in der Wohnung ███ von der Ehefrau, daß die Schreibmaschine gestohlen war. Frau ███ hat ihn gebeten, die Maschine verschwinden zu lassen. Als der Angeklagte nunmehr wußte, daß die Maschine aus einem Diebstahl herrührte, versuchte er dennoch, sie mit Gewinn abzusetzen, was ihm aber mißlang. Daher brachte er die Maschine zunächst bei seinem Onkel in Sicherheit. Als er festgenommen wurde, gab er aus freien Stücken den Verbleib der Schreibmaschine an, so daß sie beschlagnahmt und dem Eigentümer zurückgegeben werden konnte.

Von welchem Angehörigen der Familie ███ der Angeklagte die Schreibmaschine erhalten hatte, konnte nicht geklärt werden, so daß nach den Feststellungen der Strafkammer insbesondere auch ungewiß geblieben ist, ob der Angeklagte sie kauflich oder schenkweise für sich erworben hatte, um sie zu verwerten, oder ob er dem Oswald ███ (Vater) oder Alfred ██████ (Sohn) gegenüber es übernommen hatte, gegen Beteiligung am Erlös die Maschine an einen Dritten zu veräußern. Möglicherweise hat der Angeklagte auch eine solche zuvor getroffene Abrede nicht eingehalten, sondern abredewidrig versucht, die Maschine für sich allein zu verwerten.

Die Strafkammer ist der Auffassung, daß der Angeklagte eine unmittelbare selbständige Verfügungsmacht an der Schreibmaschine zu eigenem Zwecke begründet hat dadurch, daß er nach der Mitteilung, die Maschine sei gestohlen und er solle sie verschwinden lassen, sie zu eigenem Nutzen verwerten wollte. Infolgedessen habe er, sagt das Urteil, die Schreibmaschine im Sinne des § 259 StGB an sich gebracht. Das Gericht geht hierbei davon aus, daß der Angeklagte, nachdem er über die Herkunft der Schreibmaschine unterrichtet worden war, die Maschine mit Gewinn an den Mann zu bringen suchte. Dies beurteilt die Strafkammer zugleich als rechtswidrige Zueignung der Sache im Sinne des § 246 StGB, sieht aber unter Hinweis auf RGSt 56, 335, 336 von einer zusätzlichen Bestrafung wegen Unterschlagung ab, weil Gesetzeseinheit vorliege.

Indessen berücksichtigt die Strafkammer hierbei nicht alle Möglichkeiten, die angesichts ihrer unsicheren Feststellungen in Betracht zu ziehen sind. Besaß nämlich der Angeklagte die Schreibmaschine schon im Zeitpunkt der Mitteilung, sie sei gestohlen, für sich in eigener Verfügungsgewalt, weil er sie durch Kauf oder schenkweise von einem Mitglied der Familie ███ erhalten hatte, dann konnte er sie nicht mehr dadurch, daß er sie an Dritte zu veräußern suchte, „an sich bringen“. Denn dann war der Erwerb zur eigenen Verfügungsgewalt schon zeitlich vorher abgeschlossen (BGHSt 2, 135, 138; vgl. auch RG in GA 69, 8). In diesem Fall müßte das Verhalten des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Unterschlagung geprüft werden (vgl. hierzu Jagusch in LK § 259 Anm. 5 c und Welzel, Deutsches Strafrecht, 6. Aufl. S. 324).

Falls der Angeklagte die Maschine lediglich zur Weiterveräußerung an Dritte erhalten hatte und dabei am Erlös beteiligt werden sollte, ist die Beurteilung nicht einheitlich. Wenn er unter dieser Voraussetzung auf die Mitteilung hin, die Maschine sei gestohlen und er solle sie verschwinden lassen, sich dazu entschloß, sie unter Ausschaltung seines Auftraggebers zu seinem alleinigen Vorteil zu verkaufen, so läge darin wiederum keine Hehlerei, sondern ebenfalls eine Unterschlagung, weil es sich dabei für den Angeklagten nicht um abgeleiteten Erwerb handelte (RGSt 64, 326, 327; 70, 18; BGHSt 10, 151). Unternahm der Angeklagte dagegen die weiteren Verkaufsversuche im Einvernehmen mit seinem Auftraggeber, oder jedenfalls gemäß der mit diesem getroffenen Vereinbarung, um ihm die Verwertung der Maschine zugute kommen zu lassen, so wäre ein Mitwirken zum Absatz gegeben und Hehlerei zu bejahen.

Im übrigen ist das Vorgehen des Angeklagten – Verstecken der Schreibmaschine bei seinem Onkel – auch unter dem Gesichtspunkt des § 258 StGB zu prüfen. In den Verkaufsangeboten liegt möglicherweise ein versuchter Betrug, weil der Angeklagte an der gestohlenen Sache kein Eigentum übertragen konnte.