Revision: Rücktritt vom versuchten schweren Raub – Anwendung des § 46 StGB zu prüfen

2 StR 535/58

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter Axel ██████ aus ████████, geboren am ██████ 1935 in ███████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen versuchten schweren Raubes u. a., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Januar 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Scharpenseel, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 29. Mai 1958, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte und der rechtskräftig freigesprochene Hüttenarbeiter H█ beobachteten am 28. Dezember 1957 abends in einer Gastwirtschaft, dass der 60-jährige taubstumme Invalide K██ erhebliche Mengen Alkohol zu sich nahm und viel Geld bei sich hatte. Er machte dem ███████, der zunächst damit einverstanden war, den Vorschlag, dem ████ nach Verlassen der Wirtschaft das Geld abzunehmen. Gegen 1 Uhr morgens verließen sie die Gastwirtschaft und warteten im Dunkeln auf K███. ████ hatte jedoch schon beim Verlassen der Gastwirtschaft seinen Entschluss, sich an der Tat zu beteiligen, aufgegeben und redete dem Angeklagten von dem Vorhaben ab. Dieser wartete jedoch auf den angetrunkenen ███████, hakte sich bei ihm ein, zog ihn in eine dunkle Hausecke, hielt ihn von hinten an beiden Armen fest und forderte ████, der mitten auf die Straße gegangen war, mehrmals auf, dem ██████ die Brieftasche wegzunehmen. ██████ weigerte sich jedoch und riet dem Angeklagten wiederholt, ███████ laufen zu lassen. Als der Angeklagte merkte, dass ███████ nicht willens war, die Brieftasche wegzunehmen, ließ er ███████ los. Dieser wollte sich schreiend entfernen, der Angeklagte lief ihm nach und schlug ihn so heftig gegen das Kinn, dass er niederstürzte und einen Bruch des rechten Schläfenbeines mit Gehirnerschütterung und Hirnhautblutung erlitt.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Zur Körperverletzung ist im Urteil bemerkt, dass nur ein Fall des § 223 StGB vorliege, Strafantrag aber nicht gestellt sei. Insoweit das Verfahren einzustellen, hat die Strafkammer nicht für erforderlich gehalten, da die Körperverletzung nicht als selbständiges Vergehen Gegenstand des Verfahrens sei.

Die Revision des Angeklagten macht fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts, insbesondere des § 46 StGB geltend; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

1.) Die Strafkammer lehnt die Anwendung des § 46 StGB mit folgender Begründung ab: Der Angeklagte habe den K██ nicht auf die Aufforderung ███████ hin laufen lassen, sondern sei durch eine „äußere Zwangslage“ hierzu veranlasst worden. Er habe sich nämlich den Raub so gedacht, dass er selbst den K██ mit Gewalt festhalten und ████ dann die Brieftasche dem Wehrlosen wegnehmen sollte. Deshalb habe er sich an der weiteren Tatausführung gehindert gesehen, als ███████ den ihm zugedachten Tatbeitrag verweigerte. Denn allein wegen dieser beharrlichen Weigerung habe er sich entschlossen, von der Durchführung des Raubes Abstand zu nehmen, weil er diese so, wie er sie sich vorgestellt hatte, als gescheitert betrachtete.

Gegen diese Begründung der Strafkammer bestehen angesichts der Besonderheit des Falles – der Angeklagte hat unmittelbar nach dem Rücktritt vom Raub den ███████ niedergeschlagen, wäre also angesichts der schwächlichen Konstitution des ███████ ohne jede Schwierigkeit in der Lage gewesen, diesem die Brieftasche auch ohne Mitwirkung H█ wegzunehmen – durchgreifende Bedenken. Der entscheidende Grund für die Strafkammer, § 46 StGB nicht anzuwenden, liegt ersichtlich in der Erwägung, dass der Angeklagte von der Durchführung des Raubes deshalb Abstand genommen habe, weil er diese so, wie er sie sich vorgestellt hatte, als gescheitert betrachtete. Indessen reicht diese Erwägung hier nicht aus, um das Ergebnis der Strafkammer zureichend zu begründen. Zwar ist die Vorstellung, die sich der Täter über die Durchführung seines Planes macht, von wesentlicher Bedeutung für die Frage der Freiwilligkeit des Rücktritts, für sich allein ist sie aber nicht entscheidend. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist wiederholt ausgesprochen worden, es komme letztlich nur darauf an, ob der Täter (bei einem sich einstellenden Hindernis) Herr seiner Entschlüsse bleibt und die Ausführung seines Verbrechensplanes noch für möglich hält; ist dies der Fall, sah sich also der Täter in einer Lage, die seinen Willen nicht zwingend bestimmte, so ist der Rücktritt freiwillig (vgl. BGHSt 7, 296 unter Aufgabe von RGSt 75, 393; 9, 48). Daraus ergibt sich, dass die bloße Vorstellung über das „Wie der Tat“ für sich allein nicht über die Freiwilligkeit entscheiden kann. Es kommt auf den Willen an, der mit dieser Vorstellung verbunden ist. Nur wenn die Vorstellung über das „Wie der Tat“ auch den Willen des Täters mitbestimmt hat, die Tat so und nicht anders auszuführen, kann beim Auftreten eines Hindernisses gegen die so vorgestellte Tat von einer Zwangslage für den Täter gesprochen werden. So lagen die Fälle, in denen von der Rechtsprechung die Freiwilligkeit des Rücktritts verneint worden ist: der Täter sah sich einem so unerwartet ernsten und energischen Widerstand des Notzuchtopfers gegenüber, dass er nur unter Anwendung viel brutalerer Mittel, als er anwenden wollte, hätte zum Ziele kommen können; oder der Täter wollte aus einem Geldschrank eine hohe Geldsumme für einen bestimmten Zweck stehlen, findet aber nur einen für ihn wertlosen Betrag. Eine solche Sachlage könnte auch im vorliegenden Fall gegeben sein, wenn etwa der Angeklagte deshalb nicht auf die Mitwirkung H█ verzichten wollte, weil er einen bloßen Mitwisser für gefährlich hielt und Verrat befürchtete. Eine solche Feststellung enthält aber das angefochtene Urteil nicht. Die Besonderheit des Falles musste auch eine Prüfung in der Richtung nahelegen, ob denn der Angeklagte daran, dem ██████ die Brieftasche selbst wegzunehmen, gar nicht gedacht hat. Hierüber sagt das Urteil nichts. Hat aber der Angeklagte eine solche Möglichkeit miterwogen, dann begegnet die Annahme, er habe die Tat nur unter Mitwirkung ███████ gewollt, immerhin so gewichtigen Zweifeln, dass eine eingehendere Erörterung geboten erscheint. Insoweit wird auf die in NJW 1959, 777 veröffentlichte Entscheidung des erkennenden Senats verwiesen.

Hiernach kann die Verurteilung des Angeklagten auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten werden. Sollte die neue Verhandlung zur Anwendung des § 46 StGB führen, so wird dadurch die Verurteilung wegen vollendeter Nötigung nicht ausgeschlossen. Das mit dem Raubversuch in Gesetzeskonkurrenz stehende Vergehen der Nötigung lebt, wenn die Bestrafung nach den §§ 43, 249 StGB durch § 46 StGB ausgeschlossen wird, wieder auf (vgl. LK III 2 zu § 46 StGB und die dort angeführte Rechtsprechung).

2.) In der neuen Verhandlung und Entscheidung wird die Strafkammer auch Gelegenheit haben, erneut zu prüfen, ob die Körperverletzung des ███ nur unter dem Gesichtspunkt des § 223 StGB zu beurteilen ist. Möglicherweise ist sie mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangen worden, so dass die Anwendung des § 223a StGB in Betracht kommt.

Eine Verurteilung nach dieser Vorschrift ist möglich, obwohl sie der Eröffnungsbeschluss nicht ausdrücklich anführt. Denn Gegenstand der Aburteilung ist der bestimmte geschichtliche Vorgang, der, unabhängig von der rechtlichen Beurteilung, dem Eröffnungsbeschluss zugrunde liegt. Hier erwähnt der Eröffnungsbeschluss ausdrücklich die Tatsache, dass der Angeklagte den Verletzten niedergeschlagen hat; dass dabei im Gegensatz zu dem Ergebnis der Hauptverhandlung noch angenommen wurde, das Niederschlagen sei zum Zwecke der Wegnahme geschehen, ist ohne Bedeutung. Der nach § 265 StPO erforderliche Hinweis wird durch die Ausführungen dieses Revisionsurteils ersetzt.

Sollte die Strafkammer wiederum nur zur Annahme eines Vergehens nach § 223 StGB kommen, so müsste mangels Strafantrags die Einstellung des Verfahrens, soweit es die Körperverletzung betrifft, ausgesprochen werden, da das Urteil nach der Rechtslage ergehen muss, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt. Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte, nachdem er den Raubversuch aufgegeben hatte, den ██ auf Grund eines neuen selbständigen Entschlusses körperlich verletzt; über diesen Sachverhalt, der wegen der Einheit des geschichtlichen Vorganges Gegenstand der Aburteilung ist, muss durch Urteil erkannt werden, auch wenn – wie schon erwähnt – der Eröffnungsbeschluss von einer anderen rechtlichen Beurteilung ausging. Allerdings kann die Strafverfolgungsbehörde nach § 232 Abs. 1 StGB das öffentliche Interesse gemäß BGHSt 6, 282 noch in der Revisionsinstanz, also bei Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz auch noch in der neuen Hauptverhandlung erklären.

3.) Sollte die neue Entscheidung wiederum zu einer Freiheitsstrafe gegen den Angeklagten führen, so ist im Hinblick auf das von der Strafkammer erwähnte, nunmehr rechtskräftige Urteil vom 14. April 1958 § 79 StGB zu beachten.