Revisionen zu schwerem Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei: Teilaufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) ███ ███████ █████, geboren am ████ 1914 in ███, Krs. E, ███ ████ ██ ███████, derzeit in Strafhaft,

2.) den Kellner ██████, geboren am ████ in ███,

3.) den Schlosser Albert ███████, geboren am ████ 1921 in ███,

wegen Diebstahls u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 29. Mai 1953, in der Sitzung vom 5. Juni 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████████

I. Die Revision des Angeklagten █████ gegen das Urteil des Landgerichts in Aurich vom 21. Juli 1952 wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Jedoch wird der Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfalle in fünf Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Steuerhinterziehung, schuldig ist.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten ██████ und ████████ wird das Urteil, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten ihrer Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Die Strafkammer hat den Angeklagten █████ „wegen schweren Diebstahls im Rückfalle in fünf Fällen in Tateinheit mit Steuerhinterziehung“ zur Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus und zu einer Geldstrafe von 1.000 DM verurteilt.

Er rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel muss im Ergebnis erfolglos bleiben.

1.) Was die Revision gegen das Urteil ausdrücklich geltend macht, nämlich, dass die fünf Diebstähle eine fortgesetzte Handlung gewesen seien, geht fehl. Denn, dass der Angeklagte von Anfang an sich vorgenommen hatte, von Diebstählen zu leben, reicht für die Annahme eines Gesamtvorsatzes nicht aus (vgl. BGHSt 1, 313, 315).

2.) Bei der Beute aus einem der fünf Diebstähle handelte es sich nicht, wie in den vier übrigen, um unversteuerte und unverzollte Waren. Dessen war sich die Strafkammer, wie die Gründe des Urteils erkennen lassen, bewusst. Der Urteilssatz bringt dies aber offenbar infolge eines Versehens nicht zum Ausdruck. Der Senat hat den Schuldspruch insoweit berichtigt.

3.) Mit Recht hat die Strafkammer den Angeklagten auch insoweit zu einer Wertersatzstrafe verurteilt, als ein Teil der gestohlenen unversteuerten und unverzollten Sachen bei ihm beschlagnahmt und den bestohlenen Eigentümern zurückgegeben wurde. Denn auch in einem solchen Fall muss der Dieb zu Wertersatz verurteilt werden (BGHSt 3, 163).

4.) Auch im Übrigen weist das Urteil keinen dem Angeklagten nachteiligen Rechtsfehler auf.

II.

Die Revisionen der Angeklagten ██████ und ████████, die beide die Sachbeschwerde erheben, sind begründet.

1.) Ihrer Verurteilung, und zwar des ██████ wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei und des ████████ wegen Beihilfe hierzu, liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

██████ kaufte von einem Zwischenmann, an den █████ einen Teil der von ihm bei seinem letzten Einbruch erbeuteten ausländischen Zigaretten verkauft hatte, 600 amerikanische Zigaretten, die, wie er wusste, nicht verzollt waren. ██████ verkaufte sie in der von ihm verwalteten Bahnhofswirtschaft in ██████████ an Gäste. Er hatte die Zigaretten gekauft, weil er die Gäste, die amerikanische Zigaretten verlangten, zufriedenstellen und dadurch verhindern wollte, dass sie zu anderen Wirtschaften, die amerikanische Zigaretten führten, abwanderten. ████████ vermittelte dem Auftrag des ██████ gemäß den Kauf der Zigaretten zwischen ihm und dem Mittelsmann. Auch ████████ wusste, dass die Zigaretten unverzollt waren. Er erhielt für seine Vermittlungstätigkeit etwa 12,– DM.

2.) a) Schon die Annahme, ██████ habe beim Erwerb der unverzollten Zigaretten seines Vorteils wegen gehandelt, er habe nämlich durch den Verkauf in der Bahnhofswirtschaft, „für deren Betrieb er als Verwalter verantwortlich war“, an Gäste diese der Wirtschaft erhalten wollen, ist aufgrund dieser Feststellungen nicht ausreichend begründet. Möglicherweise hatte der Angeklagte nur den Vorteil der Inhaberin der Wirtschaft, seiner Tante, im Auge. Es bedürfte des Nachweises eines eigenen Vorteils, den der Angeklagte verfolgte, etwa des Vorteils, sich seinen Verdienst als Verwalter der Wirtschaft dadurch zu erhalten, dass er auf möglichst guten Umsatz bedacht war.

b) Auch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit ist nach den bisherigen Feststellungen nicht gerechtfertigt. Es bedürfte des Nachweises, dass sich der Angeklagte durch wiederholten Ankauf unverzollter Zigaretten eine Einnahmequelle verschaffen wollte. Nicht genügt, dass er beabsichtigte, durch den fortgesetzten Verkauf der aus einem einzigen Ankauf stammenden Zigarettenmenge zu verdienen. Das erkennt offenbar auch die Strafkammer. Sie begründet daher die Annahme der Gewerbsmäßigkeit folgendermaßen: Mag der Angeklagte auch nur einmal amerikanische Zigaretten gekauft haben, so war er doch, um „seinen Zweck, seine Gäste an sein Lokal zu binden, zu erreichen, gezwungen, laufend – zum mindesten für einige Dauer – amerikanische Zigaretten zu kaufen. Diese Erwägung ergibt nicht klar, dass die Strafkammer davon überzeugt war, der Angeklagte sei schon vor oder doch beim Ankauf der Zigaretten zu wiederholten Ankäufen entschlossen gewesen. Die bisherigen Feststellungen lassen vielmehr die Möglichkeit offen, dass er, wenn überhaupt, sich erst nach dem Ankauf der Zigaretten entschloss, weitere Ankäufe unverzollter Zigaretten vorzunehmen. Dies würde zur Annahme gewerbsmäßiger Hehlerei nicht genügen.

3.) Die Verurteilung des ████████ wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhehlerei scheitert an dem Mangel der Feststellung, dass er selbst sich durch wiederholte Vermittlung von Zigarettenverkäufen eine Einnahmequelle verschaffen wollte. Nicht genügen könnte es, wenn er lediglich gewusst haben sollte, ██████ beabsichtige wiederholte Käufe, handle also gewerbsmäßig. Denn Gehilfe zu einer gewerbsmäßig begangenen Straftat ist nur, wer selbst gewerbsmäßig handelt, nicht aber der, der nur weiß, dass der Haupttäter gewerbsmäßig handelt. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist bei der Hehlerei kein strafbegründender, sondern lediglich ein straferschwerender Umstand (§ 50 Abs. 2 StGB).