Rückverweisung wegen unterlassener Prüfung des freiwilligen Rücktritts beim versuchten Totschlag

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 531/88

in der Strafsache gegen ███ aus K. (Türkei), geboren █████████ 1961 in H. (Türkei), ███ Hikmet K. (Türkei), zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Oktober 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 8. April 1988 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung des sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass auf die Verfahrensrüge nicht eingegangen zu werden braucht.

Das Schwurgericht hat nicht geprüft, ob der Angeklagte vom Versuch des Totschlags mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist. Hierzu bestand nach den getroffenen Feststellungen jedoch Anlass:

Der Angeklagte stach dem frontal vor ihm stehenden Zeugen G. mit einem Springmesser zweimal in den Bauch, wobei er „den Tod des Zeugen G. zumindest billigend in Kauf“ nahm. „Der Zeuge ████████ hielt den Angeklagten von weiteren Angriffen auf den Zeugen G. zurück und bewegte ihn zum Verlassen der Gaststätte“ (UA S. 17).

Diesen Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass es dem Angeklagten durch ███ unmöglich gemacht worden wäre, weiter auf das Tatopfer einzustechen. Der Sachverhalt erforderte daher eine Auseinandersetzung mit der Frage des freiwilligen Rücktritts vom Tötungsversuch. Dabei hatte sich das Schwurgericht vor allem mit den Vorstellungen des Angeklagten nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung befassen müssen (vgl. BGHSt 31, 170; 34, 53; BGH NStZ 1986, 25; 1986, 264; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1, Versuch, unbeendeter, 4 und 9).

Dass der Angeklagte nach dem zweiten und letzten Messerstich mit der Möglichkeit gerechnet hatte, die dem Tatopfer beigebrachten Verletzungen könnten zu dessen Tod führen, kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden. Denn sie verhalten sich nicht dazu, welche – vom Angeklagten wahrgenommene – Wirkung die Messerstiche bei dem Zeugen G. hervorriefen. Die Verletzungen waren nicht lebensgefährlich (UA S. 17), die Tatfolgen werden vom Landgericht als „relativ geringfügig“ bewertet (UA S. 37), und es ist auch nicht festgestellt, dass der – nach dem Weggang des Angeklagten allein noch anwesende – Zeuge T. etwas zur Rettung des Verletzten unternommen hatte. All dies spricht eher dagegen, dass der Zeuge G. auf den Angeklagten, bevor dieser sich entfernte, den Eindruck eines möglicherweise tödlich Getroffenen gemacht hatte.

Der Umstand, dass der Zeuge ████████ den Angeklagten bewogen hat, die Gaststätte zu verlassen, steht einer freiwilligen Aufgabe der Tat nicht notwendigerweise entgegen (vgl. BGHSt 21, 319, 321; BGH Strafverteidiger 1982, 259; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 3 und Versuch, beendeter 5).

Der neu entscheidende Tatrichter wird darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung der Frage, ob der Angeklagte mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat, auch seine Alkoholisierung und die Umstände zu berücksichtigen sein werden, die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 20. September 1988 (dort Seiten 2 und 3 oben) aufgeführt hat.

RiBGH Dr. Müller kann seine Unterschrift nicht beifügen, weil er sich in Urlaub befindet.