Revision: Aufhebung der Unterbringungsanordnung wegen unzureichender Feststellungen zu §51 Abs.2 StGB

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Bernhard H. ██ aus ████████, geboren ███████████████ in ████, zur Zeit in Haft, wegen Betruges im Rückfall u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Februar 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████████████████ als Verteidiger, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 28. September 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit seine Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt angeordnet worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in neun Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen versuchten Betruges im Rückfall zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt angeordnet. Die mit der Revision erhobene Sachbeschwerde des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

Die Verurteilung lässt im Schuldspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Die Meinung der Revision, die Strafkammer habe zu Unrecht Fortsetzungszusammenhang verneint, geht fehl. Sie verkennt, dass der bloße Fortsetzungsvorsatz noch keinen Fortsetzungszusammenhang begründet (BGHSt 1, 313).

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Ausführungen zur Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB; sie beeinflusst zwar nicht den Strafausspruch zuungunsten des Angeklagten, dagegen muss die Anordnung der Unterbringung aufgehoben werden.

Das Urteil enthält keine Feststellung darüber, ob der Angeklagte die Einsicht in das Unrecht seiner Handlungen hatte oder ob sie ihm fehlte. Es wird nur gesagt, seine Einsichtsfähigkeit sei infolge eines leichten bis mittelgradigen Schwachsinns erheblich vermindert gewesen. Die Strafkammer war offenbar der Meinung, mit dieser Feststellung sei bereits die Voraussetzung des § 51 Abs. 2 StGB erfüllt und die Grundlage für die Anordnung der Unterbringung nach § 42b StGB gegeben.

Diese Auffassung wird jedoch der gesetzlichen Regelung nicht gerecht. Der erkennende Senat ist ihr schon wiederholt entgegengetreten (BGH, Urteil vom 13. Mai 1964 – 2 StR 528/63 und Urteil vom 3. November 1965 – 2 StR 380/65). Sie beruht auf der ungenauen Fassung des Gesetzes, das sich in § 51 Abs. 2 StGB derselben Formulierung bedient wie in § 51 Abs. 1 StGB. Während nun die fehlende Einsichtsfähigkeit (Absatz 1) notwendigerweise stets das Fehlen der Einsicht selbst zur Folge hat, bleibt es bei der Feststellung einer nur erheblich verminderten Einsichtsfähigkeit offen, ob diese im Einzelfall die Einsicht tatsächlich ausgeschlossen hat oder nicht. Beides ist bei der bloßen Verminderung der Fähigkeit möglich. § 51 Abs. 2 StGB will aber nur den Fall treffen, dass die Minderung der Fähigkeit das Fehlen der Einsicht auch bewirkt hat; denn die Schuld des Täters wird nicht gemindert, wenn er trotz erheblich verminderter Einsichtsfähigkeit das Unrecht tatsächlich eingesehen hatte. Die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB hängt demnach nicht unmittelbar von der Verminderung der Fähigkeit ab; entscheidend ist die konkrete Beziehung des Täters zur Tat, die durch den Mangel der Einsicht gekennzeichnet ist.

Diese Auslegung des § 51 Abs. 2 StGB hat entscheidende Bedeutung für die Anwendbarkeit des § 42b StGB; denn die Unterbringung nach dieser Vorschrift ist abhängig davon, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB festgestellt sind. Die Unterbringung dient der Sicherung. Der vermindert Einsichtsfähige mag gefährlich sein; solange aber die Verminderung der Einsichtsfähigkeit nicht das Fehlen der Einsicht ausgelöst und dadurch zu Straftaten geführt hat, ist eine Sicherung mit Mitteln des Strafrechts weder veranlasst noch zulässig. Falls ein leicht schwachsinniger Täter immer wieder rückfällig wird, obwohl er das Unrecht seines Handelns stets einsieht, kann gegen ihn mangels der Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB (vorbehaltlich der 2. Alternative) nicht die Unterbringung, sondern – gegebenenfalls – Sicherungsverwahrung angeordnet werden.

Das Urteil ist daher aufzuheben, soweit die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- und Pflegeanstalt angeordnet worden ist.

Die Strafkammer wird in der neuen Hauptverhandlung somit prüfen müssen, ob dem Angeklagten wegen seiner erheblich verminderten Einsichtsfähigkeit die Einsicht in das Unerlaubte seiner Betrügereien auch tatsächlich fehlte. Das ist nicht wahrscheinlich. Er hatte bereits zahlreiche, gleichliegende, meist auf einer einfachen Täuschung beruhende Betrügereien begangen und war hierwegen wiederholt bestraft worden. Es liegt nahe, dass er aus diesen Strafen die Erkenntnis erlangt hat, es sei unerlaubt, sich auf solche Weise Vermögensvorteile zu verschaffen.

Möglicherweise liegen aber bei vorhandener Einsicht die Voraussetzungen der 2. Alternative des § 51 Abs. 2 StGB vor, so dass aus diesem Grunde die Anwendung des § 42b StGB in Betracht kommt. Alsdann wird neuerdings zu prüfen sein, ob die öffentliche Sicherheit die Unterbringung erfordert. Der Angeklagte hat bis auf wenige Fälle die getäuschten Personen nur um geringe Beträge gebracht und bisher nur eine längere Freiheitsstrafe, nämlich eine Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, verbüßt. Ob sich mit hinreichender Sicherheit sagen lässt, dass er auch durch die jetzt auferlegte Strafe nicht beeindruckt werde, ist nach den bisher festgestellten Tatsachen nicht zweifelsfrei.

Bemerkt sei noch, dass das Gesetz nur die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt vorsieht (vgl. OGHSt 3, 109).