Bestechlichkeit: Meinungswechsel zur „richtigen“ Auffassung ist nicht pflichtwidrige Amtshandlung

Urteil

In der Strafsache gegen den Oberrat Burkhard Freiherr ██ von ███ aus ███████, geboren ███████ 1913 in ██, wegen schwerer Bestechlichkeit

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 29. Januar 1964 in der Sitzung vom 5. Februar 1964, an denen teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ als Vertreter der ███████████████████,

Die Revision des Angeklagten wird auf das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 22. August 1963 1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der einfachen Bestechlichkeit (§ 331 StGB) schuldig ist, 2.) im Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen schwerer Bestechlichkeit (§ 332 StGB) zu einem Monat Gefängnis verurteilt sowie einen Betrag von 75 DM und einen weiteren Betrag von 50 DM dem Staat für verfallen erklärt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, der das Verfahren beanstandet und die Sachbeschwerde erhebt.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1.) Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

a) Der Verteidiger des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung beantragt, den Ministerialdirigenten Dr. ███ vom Bundeswirtschaftsministerium als Zeugen darüber zu hören, dass im August 1957 allen Beteiligten klar war, dass wegen der Kapazitätsgrenzen der deutschen Automobilindustrie die Vergabe an ein Unternehmen für 5-t-Lastwagen nicht in Frage kam. Diesen Antrag hat die Strafkammer gemäß § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt mit der Begründung, dass das, was im Beweisantrag ausgeführt sei, als wahr unterstellt werden könne.

Die Revision macht geltend, das Landgericht habe die Wahrunterstellung nicht eingehalten; ihr entsprechend habe es zwar im Urteil die Meinungen und Ansichten der beteiligten Fachleute wiedergegeben, damit aber den Beweisantrag nicht erschöpft, dem ein doppelter Sinn zugrunde gelegen habe, nämlich, dass eine Auftragserteilung an nur ein Unternehmen der deutschen Automobilindustrie wegen deren Kapazitätsschwierigkeiten objektiv nicht in Betracht kam, und ferner, dass subjektiv diese Tatsache allen Beteiligten klar war.

Ob nach der Fassung des Beweisantrages diesem allein die Auslegung zukommt, die ihm die Revision gibt, mag auf sich beruhen. Auch wenn man hiervon ausgeht, greift die Rüge nicht durch, weil sich für ihre Berechtigung kein Anhalt aus dem Urteil ergibt. Unzutreffend ist schon die Meinung der Revision, die Zusage einer Wahrunterstellung, die gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zur Ablehnung eines zugunsten eines Angeklagten gestellten Beweisantrages führt, verpflichte den Tatrichter, sich mit der als wahr unterstellten Tatsache im Urteil ausdrücklich auseinanderzusetzen. Das gebietet die Wahrunterstellung nicht. Sie erfordert nur, dass sich der Tatrichter mit ihr nicht in Widerspruch setzt; das ist jedoch hier ersichtlich nicht geschehen.

Die Revision verkennt, dass es sich bei dem angeblich objektiven Gehalt des Beweisantrages, also damit, dass die Vergabe des Auftrages zur Lieferung von 5-t-Lastkraftwagen nur an ein Unternehmen nicht in Betracht kam, nicht um eine Tatsache handelt, die, wäre sie gegeben, unangreifbar feststünde, weil sie auf einer unabdingbaren Grundlage, etwa naturwissenschaftlich, mathematisch oder sonstwie zwingend-logisch begründeter Art, beruhte, sondern um eine solche, deren Vorliegen bedingt war, und zwar insofern, als es davon abhing, wie die „Beteiligten“ die Kapazitätsgrenzen der deutschen Automobilindustrie beurteilten. Somit war auch der angeblich objektive Gehalt des Beweisantrages in Wahrheit nichts anderes als das Ergebnis dessen, was der übereinstimmenden oder überwiegenden Auffassung der beteiligten Fachleute entsprach. Infolgedessen lässt sich allein daraus, dass das Landgericht nur deren Ansichten und Meinungen im Einklang mit der Wahrunterstellung erwähnt hat, nicht herleiten, diese sei hinsichtlich des angeblich objektiven Gehalts des Beweisantrages nicht eingehalten worden.

b) Der Vorwurf, das Landgericht habe gegen die ihm nach § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verstoßen, trifft nicht zu. Von sich aus die Vernehmung der im Abschnitt III der Revisionsbegründungsschrift vom 26. Oktober 1963 angeführten Personen als Zeugen anzuordnen, war die Strafkammer nicht gehalten, nachdem sie als wahr unterstellt hatte, was in dem zuvor erörterten Beweisantrag behauptet worden war.

Ebensowenig hat sie ihre dem Angeklagten gegenüber bestehende Fürsorgepflicht dadurch verletzt, dass sie ihn nach Anbringung des Beweisantrages nicht gefragt hat, ob auch er zu den darin genannten „Beteiligten“ gezählt werden solle. Dazu bestand für sie kein Anlass, nachdem der Angeklagte bis dahin niemals zu erkennen gegeben hatte, dass er seine in dem Aktenvermerk niedergelegte Ansicht nur in dem ihr jetzt von der Revision beigelegten Sinn einer sog. „optimalen Lösung für die Bundeswehr“ verstanden habe oder sie wenigstens im August 1957 so habe verstehen wollen.

2.) Mit der Sachbeschwerde hat die Revision insofern Erfolg, als die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit (§ 332 StGB) nicht aufrechterhalten werden kann. Zwar muss der Versuch, die Anwendbarkeit der Bestechungstatbestände schlechthin damit auszuräumen, dass die Vornahme der hier zu beurteilenden dienstlichen Aufgaben des Angeklagten im Bundesverteidigungsministerium nicht als „amtliche Tätigkeit“ unter das Tatbestandsmerkmal der „Amtshandlung“ gebracht werden könne, an den insoweit bindenden Feststellungen des Urteils scheitern. Sie lassen keinen Zweifel daran offen, dass der in dem Aktenvermerk niedergelegte Vorschlag des Angeklagten, bei Aufträgen zur Lieferung von 5-t-Lastkraftwagen in Zukunft von der bisher üblichen, sog. zweispurigen Vergabe abzusehen und Anschlußaufträge nur noch einem Lieferwerk zu erteilen, eine in sein Amt einschlagende Handlung bildete, und dass dies daher ebenso für eine etwaige Änderung seines Vorschlages galt.

Hingegen wendet sich die Revision mit Recht gegen die Annahme der Strafkammer, die Vorteile, welche die Firma Daimler-Benz dem Angeklagten in Hinblick auf die von ihr erstrebte Änderung jenes Vorschlages habe zukommen lassen, seien für eine pflichtwidrige Amtshandlung gewährt und entgegengenommen worden.

Nach der Schilderung über den Verlauf des Gespräches zwischen dem Angeklagten und Oberkurat Schmidt hat dieser, als er die Rede auf die Auftragserteilung für 5-t-Lastkraftwagen brachte, die Ansicht geäußert, die Kapazität der Lieferwerke lasse es nicht zu, dass die Bundeswehr Aufträge für diesen Typ nur an ein Unternehmen vergebe, und dass eine einzige Firma bei Einstellung ihrer Fertigungseinrichtungen auf einen solchen umfangreichen Auftrag das unzumutbare Risiko eingehe, durch Anschlußaufträge nicht mehr rationell ausgelastet zu werden. Damit hat Schmidt dem Angeklagten zwar nahegelegt, er solle von seinem ursprünglichen Vorschlag abgehen. Diese Einwirkung rechtfertigt jedoch bei einer Sachlage, wie sie hier gegeben ist, nicht den Schluss, der Angeklagte habe dadurch zur Vornahme einer pflichtwidrigen Amtshandlung bestimmt werden sollen. Die Meinung, die Schmidt äußerte, deckte sich nämlich mit der – nach der von der Strafkammer als wahr unterstellten Behauptung des oben behandelten Beweisantrages – von den beteiligten Fachleuten vertretenen Auffassung, wonach wegen der Kapazitätsgrenzen der deutschen Automobilindustrie die Vergabe an ein Unternehmen nicht in Frage kam. Schmidts Bestreben ging also dahin, den Angeklagten zu der hiernach allein durchführbaren und insofern „richtigen“ Ansicht über die Art der Auftragsvergabe zu bringen. Hierin liegt aber nicht das Ansinnen eines pflichtwidrigen Verhaltens; denn ein Beamter, der bei der Bearbeitung eines ihm obliegenden Amtsgeschäfts seine zunächst über dessen Durchführbarkeit vertretene Ansicht aufgibt und zu einer abweichenden Einsicht hierüber gelangt, weil allein diese den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht wird, handelt nicht pflichtwidrig, sondern tut gerade das, was zur ordnungsmäßigen Erledigung seines Amtes gehört. Ein solcher zur „richtigen“ Auffassung führender Meinungswechsel wird auch nicht dadurch pflichtwidrig, dass der Beamte ihn sich in Erwartung von Vorteilen, die ein anderer, der aus persönlichen oder wirtschaftlichen Gründen an dem Wechsel interessiert ist, in der Erwartung zukommen lässt, der Beamte werde sie bei seinen Erwägungen mitberücksichtigen.

Demnach reichen die Feststellungen des Urteils nicht aus, von einer pflichtwidrigen Amtshandlung zu sprechen, zu welcher der Angeklagte durch die ihm gewährten Vorteile hätte gebracht werden sollen. Seine Verurteilung aus § 332 StGB kann daher nicht bestehen bleiben.

Das festgestellte Verhalten erfüllt aber den Tatbestand des § 331 StGB. Insoweit ist im Urteil rechtsbedenkenfrei dargetan, dass der Angeklagte die Vorteile, die durch die Einladung nach Baden-Baden zuteil wurden, für eine, wenn auch nicht pflichtwidrige, so doch in sein Amt einschlagende Handlung angenommen hat, worüber er sich spätestens bei der Besprechung mit Oberkurat █████ klar geworden ist. Dass ihm die Vorteile im Hinblick auf seine hier in Frage stehende amtliche Tätigkeit im Bundesverteidigungsministerium und für diese gegeben wurden, hat das Landgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise unter anderem daraus geschlossen, dass die Beziehungen des Angeklagten zu ██ rein dienstlicher Art waren, und dass ██████ weder Veranlassung hatte, etwa aus freundschaftlichen oder gesellschaftlichen Rücksichten den Angeklagten mit Frau und Tochter in der Weise, wie es geschah, nach Baden-Baden einzuladen, noch dass für den Angeklagten irgendein berechtigter Anlass für die Annahme bestand, andere als mit seiner dienstlichen Tätigkeit zusammenhängende Gründe könnten eine derartige Einladung ausgelöst haben. Die Meinung der Revision, das Landgericht habe bei diesen Erwägungen einen zeitlich früher liegenden Besuch des Angeklagten im Hause ██ zu Unrecht herangezogen, trifft nicht zu. Dadurch, dass der Besuch Gegenstand eines besonderen, selbständigen Bestechungsvorwurfs gewesen war, von dem der Angeklagte rechtskräftig freigesprochen worden ist, war das Landgericht rechtlich nicht gehindert, auch diesen Umstand bei der Prüfung der Frage zu berücksichtigen, ob der Angeklagte etwa im Hinblick auf jenen Besuch hätte der Meinung sein können und dürfen, bei der nunmehr noch allein zu beurteilenden Einladung habe es sich um nichts anderes als eine persönliche Aufmerksamkeit ██ ihm gegenüber gehandelt.

Dass wegen der Annahme dieser Einladung und der mit ihr verbundenen Vorteile eine Verurteilung aus § 331 StGB möglich sei, ist der Angeklagte bereits durch das erste Urteil des Senats vom 27. Oktober 1960 (S. 21/22 UA) hingewiesen worden. Zwar ist dort die Vorgeschichte nicht ziffernmäßig bezeichnet, jedoch ist ausgeführt, dass das Verhalten des Angeklagten den Verdacht einer Bestechungshandlung erwecke, wobei mit Rücksicht auf die neue tatrichterliche Verhandlung offen gelassen wurde, welcher der Bestechungstatbestände letztlich verwirklicht sein könne. Zudem ist auszuschließen, dass – abgesehen vom Merkmal der Pflichtwidrigkeit – der Angeklagte sich gegenüber dem Vorwurf der einfachen Bestechlichkeit hätte anders verteidigen können, als er es gegenüber dem der schweren Bestechlichkeit getan hat. Da es sonach eines wiederholten Hinweises aus § 265 Abs. 1 StPO nicht bedarf und da ferner nicht damit zu rechnen ist, dass eine neue – vierte – tatrichterliche Hauptverhandlung insoweit zu abweichenden Feststellungen führen wird, kann das Urteil im Schuldspruch von hier aus dahin geändert werden, dass der Angeklagte der einfachen Bestechlichkeit (§ 331 StGB) schuldig ist.

Hingegen muss er im Strafausspruch aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Strafkammer zurückverwiesen werden, da es allein ihr obliegt, die nunmehr dem § 331 StGB zu entnehmende Strafe festzusetzen. Außerdem muss sie die Entscheidung über die Verfallerklärung (§ 335 StGB) nochmals treffen.