Revision verworfen: Bildung der Gesamtstrafe (§74 StGB), Mittäterschaft und Fortsetzungszusammenhang

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ ana ███, geboren den Kellner Franz Sales ████████████████ am █ in ████████████████, zeitweise in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a., hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Dezember 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, bei der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Mai 1958 wird verworfen, jedoch werden im Urteilsspruch die Worte „unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts München ausgesprochenen Gesamtstrafe (Urteil vom 22. Mai 1957)" ersetzt durch die Worte „unter Einbeziehung der durch die Urteile des Landgerichts in Koblenz vom 21. März 1954 und des Landgerichts in München vom 22. Mai 1957 erkannten Einzelstrafen bei Wegfall der vom Landgericht in München gebildeten Gesamtstrafe“.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Die seit dem 29. Mai 1958 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus angerechnet. Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall „unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts in München ausgesprochenen Gesamtstrafe (Urteil vom 22. Mai 1957)" zu einer neuen Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Auf die Strafe ist die bisher verbüßte Strafhaft und Untersuchungshaft angerechnet worden. Zugleich ist der Angeklagte im vorliegenden Urteil wegen schweren Diebstahls im Rückfall in weiteren sieben Fällen, begangen als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden, worauf die im vorliegenden Verfahren erlittene Untersuchungshaft angerechnet worden ist.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des sachlichen Rechts und macht weiter geltend, er sei bereits durch Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 31. März 1954 wegen fortgesetzten Diebstahls verurteilt worden, so dass jetzt seine Verurteilung wegen des Diebstahls vom 12. April 1950 nicht mehr zulässig sei.

1.) Der damit erhobene Einwand des Verbrauchs der Strafklage hinsichtlich des Einbruchsdiebstahls in Gmund vom 12. April 1950 ist unbegründet. Das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 31. März 1954 erkannte gegen den Angeklagten wegen fortgesetzten schweren Diebstahls im Rückfall auf eine Zuchthausstrafe von drei Jahren. Aus der Urteilsbegründung ergibt sich klar, dass ein Gesamtvorsatz des Angeklagten für seine schweren Diebstähle in der Zeit vom 30. Juni 1953 bis zum 22. August 1953 an den bezeichneten Orten bejaht worden ist. Der gemeinschaftliche schwere Diebstahl in Gmund in der Nacht vom 12. April 1950 ist demgegenüber mehr als drei Jahre vorher begangen worden und kann daher nicht zu der Fortsetzungstat des Jahres 1953 gehören.

2.) Bei Anwendung des sachlichen Rechts hat die Strafkammer ausdrücklich erwogen, ob der Angeklagte bei dem Einbruchsdiebstahl in Gmund als Täter oder als Gehilfe mitgewirkt hat. Sie ist im Hinblick auf seinen wesentlichen Tatbeitrag und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Erlös der Beute unter alle drei Täter aufgeteilt, also auch der Angeklagte entsprechend bedacht werden sollte, zu dem Ergebnis gekommen, dass er mit die Tatherrschaft hatte und deshalb Mittäter war. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

3.) Das Urteil stellt fest, dass die Taten des Angeklagten in den sieben verschiedenen Nächten untereinander nicht in Fortsetzungszusammenhang stehen. Bei der Prüfung und Würdigung des Sachverhalts haben sich für die Strafkammer keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass Ort und Zeit der Ausführung aller Taten auch nur in etwa schon vorher von dem Angeklagten festgelegt worden waren, so dass er hierüber auch keine festen Vorstellungen gehabt hat. Bei dieser Sachlage ist Fortsetzungszusammenhang zutreffend verneint (vgl. BGHSt 1, 313, 315).

4.) Die Tatsache, dass der Angeklagte auf der Fahrt nach Bad Wiessee am 7. September 1957 stark angetrunken war, ist im Urteil berücksichtigt. Die Art der Ausführung des Diebstahls, die eine erhebliche körperliche Wendigkeit voraussetzte, musste die Strafkammer nicht dazu bestimmen, von Amts wegen noch die Mittäter als Zeugen zu hören. Für eine solche Maßnahme bestand auch bei dem Einbruchsdiebstahl in Gmund kein Anlass.

5.) Der Strafausspruch des angefochtenen Urteils ist insofern fehlerhaft, als der Angeklagte unter Einbeziehung der früheren „Gesamtstrafe" zu einer neuen Gesamtstrafe verurteilt worden ist. Denn die neue Gesamtstrafe war nicht unter Einbeziehung der alten Gesamtstrafe, sondern aus allen gegen den Angeklagten in den früheren Urteilen festgesetzten und den jetzt erkannten Einzelstrafen in der Weise, wie § 74 StGB vorschreibt, zu bilden. Zutreffend ist dementsprechend auch in der Urteilsbegründung gesagt, dass unter Erhöhung der Einzelstrafe von drei Jahren Zuchthaus auf eine neue Gesamtstrafe zu erkennen war, bei der die weiteren Einzelstrafen von zweimal ein Jahr sechs Monate Gefängnis nach deren Umwandlung gemäß § 21 StGB zu berücksichtigen waren (vgl. RGSt 44, 302; 76, 97, 98). Die hiernach erforderliche andere Fassung des Urteilsspruchs hat der Senat vorgenommen.

6.) Die Entscheidung der Strafkammer über die Anrechnung der „bisher verbüßten" Untersuchungshaft auf die Gesamtstrafe von vier Jahren Zuchthaus ist offensichtlich dahin zu verstehen, dass die Untersuchungshaft angerechnet wird, die der Angeklagte bis zum Beginn des Verfahrens wegen der weiteren sieben Fälle des schweren Diebstahls erlitten hat. Denn die in diesem Verfahren wegen der weiteren Straftaten erlittene Untersuchungshaft ist auf die Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus angerechnet worden. Hiernach bedarf der Urteilsspruch hinsichtlich der Entscheidung über die Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft keiner besonderen Klarstellung.