Revision wegen Straffreiheitsgesetz 1954 und Gewerbsmäßigkeit bei Beihilfe aufgehoben

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

1) den █████████ ████████ Luisa aus [REDACTED], geboren am [REDACTED] 1908 in Jugoslawien,

2) den ████████████████ Alb[ert] Kreis ██, geboren am [REDACTED],

wegen Zoll- und Steuerhinterziehung u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. April 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter;

Oberstaatsanwalt █████████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ███████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 25. November 1954 aufgehoben, soweit sie verurteilt sind, und zwar bei dem Angeklagten 1) mit den Feststellungen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten 1) wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Zoll- und Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen als Wirtschaftsstraftat,

den Angeklagten ███████ wegen fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zu einer in Tateinheit mit Devisenvergehen als Wirtschaftsstraftat begangenen gewerbsmäßigen Zoll- und Steuerhinterziehung, weiterhin in Tateinheit mit Urkundenfälschung und passiver Bestechung verurteilt und zwar jeweils zu Gefängnisstrafen von vier Monaten und zu Geldstrafen sowie zu Wertersatz. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind begründet.

I. ███

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da die Revision sie nicht mit Tatsachen belegt (§ 344 Abs. 2 StPO). Die Sachrüge hat Erfolg.

Nach den Feststellungen hatte der frühere Mitangeklagte █████ in der Zeit vom Juli 1952 bis Juli 1953 erhebliche Mengen von Kaffee und Tee, die „über die grüne Grenze eingeschmuggelt“ waren, zur Verfügung. Hiervon sandte er nach vorheriger Verabredung vom Juli 1952 bis 26. Februar 1953 von Rieste und Meppen 33 Pakete mit insgesamt 101 kg Kaffee dem Angeklagten 1), der sie in kleineren Mengen im Hausiererhandel absetzte. Er erzielte hierbei einen Erlös von 24,- DM je kg, wovon er 20,- DM an ████████████████ abführte.

Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe gemeinschaftlich mit dem früheren Mitangeklagten ██████████████ gehandelt. Sie hat 1) u. a. wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Zoll- und Steuerhinterziehung nach § 401 b Abs. 1 RAbgO verurteilt.

Nach den schriftlichen Urteilsgründen wollte sie den Angeklagten ███████████████ wegen gewerbsmäßigen Handelns verurteilen. In der Urteilsformel ist dies nicht zum Ausdruck gekommen. Sie gibt demnach den Spruch, wie er nach der schriftlichen Begründung beschlossen sein soll, nicht vollständig wieder. Daß die Strafkammer diesen Mangel nicht berichtigt hat, bedarf keiner Prüfung und Erörterung, ob der Mangel offenkundig ist und das Revisionsgericht auf die Revision des Angeklagten zu seinen Ungunsten den Ausspruch berichtigen kann (RGSt 61, 388/392; BGHSt 5, 5), da das Urteil aus sachlichen Gründen nicht bestehen kann.

Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich entgegen dem Eröffnungsbeschluß einer Zoll- und Steuerhinterziehung, nicht aber einer Steuerhehlerei schuldig gemacht, da die geschmuggelte Ware erst bei ihm zur Ruhe gekommen sei, begegnet keinen Bedenken (RGSt 69, 193). Auch die Voraussetzungen eines Devisenvergehens hat sie zutreffend bejaht. Fortgesetzte Handlung und Tateinheit hat sie ohne Rechtsirrtum angenommen.

Zu Recht rügt jedoch die Revision, die Strafkammer habe die Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes 1954 nicht geprüft. Straffreiheit ist nicht gewährt für die Zoll- und Steuerhinterziehung. Die Tat ist zwar vor dem 1. Dezember 1953 begangen; die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 StFrG sind jedoch nicht gegeben, da die Steuer- und Monopolforderung, auf die sich die Tat bezieht, nicht bis zum 31. Dezember 1952 entstanden ist. Dem steht nicht entgegen, daß möglicherweise die Ware, die der Angeklagte nach dem 31. Dezember 1952 von 1) zugesandt erhielt, bereits vor dem 31. Dezember 1952 über die Grenze geschmuggelt und in die Hände des ███ gelangt war.

Das Gesetz geht davon aus, daß Tatzeit und Entstehung der Steuer- und Monopolforderung auseinanderfallen können. Entsteht die Steuer- und Monopolforderung mit der Straftat, so zählt der Stichtag des 31. Dezember 1952 (BGHSt 7, 198). Dies ist hier der Fall, da in der Person des Angeklagten die Zoll- und Steuerschuld erst mit der strafbaren Handlung entstand. Da die vorgeworfene Handlung teils vor, teils nach dem Stichtag liegt, ist Straffreiheit nicht gewährt (RGSt 72, 13 und BGH 3 StR 203/51 vom 21. Juni 1951).

Amnestiefähig ist dagegen das Devisenvergehen, dessen sich der Angeklagte tateinheitlich mit der Zoll- und Steuerhinterziehung schuldig gemacht hat. Treffen amnestiefähige und nicht amnestiefähige Gesetzesverletzungen, wie hier, tateinheitlich zusammen, ist über die Voraussetzungen der Straffreiheit für die amnestiefähigen Rechtsverletzungen gesondert zu entscheiden (BGHSt 7, 205). Die Strafkammer hätte daher prüfen müssen, welche Strafe für das Devisenvergehen zu erwarten wäre. Bliebe sie unter der Straffreiheitsgrenze, hätte diese Gesetzesverletzung außer Betracht zu bleiben.

Straffreiheit für das Devisenvergehen ist demnach nicht ausgeschlossen. Damit kann auch die Verurteilung wegen der in Tateinheit begangenen Zoll- und Steuerhinterziehung nicht bestehen bleiben; denn die Schuldfrage kann bei einer einheitlichen Tat nur einheitlich entschieden werden; jedoch sind die Feststellungen aufrechtzuerhalten. Gegen den Angeklagten ist noch ein weiteres Verfahren wegen Zoll- und Steuerhehlerei anhängig. Die Strafkammer wird daher zur Prüfung, ob und in welchem Umfange Straffreiheit gewährt ist, die beiden Verfahren verbinden und gemeinsam aburteilen müssen (BGH bei L zu § 3 StFrG 49 Er 1; BGHSt 4, 287). Die Strafkammer hat hierbei Gelegenheit, die Frage der Kosten nach § 3 StFrG 1954 erneut zu prüfen und hierbei das neue Vorbringen des Angeklagten zu würdigen.

Soweit die Strafkammer wieder zu einer Verurteilung kommt, ist sie nicht gehindert, den Angeklagten nun wegen gewerbsmäßiger Zoll- und Steuerhinterziehung zu verurteilen, muß jedoch § 358 StPO beachten. Bei der Prüfung, ob Strafaussetzung nach § 23 StGB zu gewähren ist, hat sie zu berücksichtigen, daß der Gedanke der Abschreckung allein noch nicht die Annahme rechtfertigt, das öffentliche Interesse fordere die Vollstreckung der Strafe. Es müssen vielmehr besondere, dem Einzelfall entnommene Tatsachen vorliegen. Es sei auf die vom Bundesgerichtshof hierzu dargelegten Gesichtspunkte hingewiesen (BGH in NJW 1955, 996 Nr. 15).

II. ██████

Der Angeklagte ██████ versah als Postfacharbeiter den Postzustelldienst bei der Poststelle 1 in Rieste. Der frühere Mitangeklagte 1) übergab ihm 16 Pakete, die für ███, und vier Pakete, die für die frühere Mitangeklagte █████████████, jedenfalls mit Schmuggelware bestimmt waren, damit er sie bei der Poststelle ablieferte und so in den Postverkehr bringe. Zugleich bat er ihn, jeweils die Paketkarten entsprechend der Aufschrift auf den Paketen auszufüllen und hierbei als Absender die von ihm angegebenen unbekannten Personen und andere Absendeorte einzutragen. Der Angeklagte kam dem Ersuchen nach, obwohl er es für möglich hielt, daß die Pakete Schmuggelware enthielten und die als Absender angegebenen Personen erdichtet waren. Er erhielt für jedes Paket 3 bis 5 DM; hiervon war ein Teil für die Postgebühr bestimmt; den Rest konnte er behalten.

1.) Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich der Vorteilsbeihilfe zu der in Tateinheit mit Devisenvergehen begangenen Zoll- und Steuerhinterziehung des früheren Mitangeklagten █████ schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Strafkammer stellt fest, daß er bereits von Anfang an es für möglich hielt, daß die ihm übergebenen Pakete Schmuggelware enthielten und so mit seiner Hilfe die Schmuggelware ohne zollamtliche Gestellung und Abfertigung in den freien Inlandsverkehr gelange, und daß er diesen Erfolg billigte. Damit hat er den Schmuggel des ██ █████ gefördert und vorsätzlich Hilfe geleistet. Das Urteil stellt weiter fest, daß er handelte, um von dem von ██ ████ gehaltenen Geldbetrag jeweils die die Postgebühr übersteigende Restsumme behalten zu dürfen. Ohne Rechtsirrtum hat hieraus die Strafkammer gefolgert, er habe seines Vorteils wegen Hilfe geleistet. Soweit die Revision hier die Feststellungen des Tatrichters und die Beweiswürdigung angreift, ist dies im Revisionsverfahren unzulässig.

Rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Zoll- und Steuerhinterziehung. Zwar hat der frühere Mitangeklagte 1) gewerbsmäßig gehandelt. Gewerbsmäßigkeit ist aber nach der feststehenden Rechtsprechung eine besondere persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB; eine darauf beruhende Strafschärfung, wie sie § 401 b Abs. 1 RAbgO vorsieht, trifft daher von mehreren Tatbeteiligten nur den Täter, bei dem sie vorliegt (BGHSt 6, 260; 8, 70). Daß der Angeklagte selbst gewerbsmäßig gehandelt hat, stellt die Strafkammer aber nicht fest. Sie durfte ihn daher nach den bisherigen Feststellungen nur wegen Vorteilsbeihilfe zur Zoll- und Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen verurteilen.

2.) Zutreffend bejaht die Strafkammer die Voraussetzungen einer Urkundenfälschung. Die Paketkarte mit der Angabe des Absenders ist eine Urkunde, da sie auch ohne Unterschrift aus sich heraus eine gedankliche Äußerung des Urhebers ist und im Rechtsverkehr den Beweis erbringen kann, wer der Absender des zu der Paketkarte gehörenden Paketes ist (RGSt 42, 226; 55, 269; 77, 275; GA 51, 165). Eine unechte Urkunde ist dadurch hergestellt worden, daß ein falscher Absender und ein unrichtiger Absendeort angegeben und damit über die Person des Absenders ein Irrtum erregt wurde (BGHSt 5, 291; 5 StR 221/54 vom 13. Dezember 1955, zum Abdruck bestimmt). Gleichgültig ist es hierbei, ob die Träger des anderen Namens zu ermitteln sind oder ob es sie überhaupt gibt (BGHSt 1, 117/121; 5, 149/151). Entgegen dem Vorbringen der Revision drängten die Umstände die Strafkammer nicht, noch aufzuklären, ob es die Personen gibt, die als Absender angegeben sind.

Die Urkunde diente auch zur Täuschung im Rechtsverkehr. Dem steht nicht entgegen, daß der Empfänger des Paketes, der Angeklagte 1), mit dem Absender, dem früheren Mitangeklagten 1), die Angabe eines falschen Namens und eines falschen Absendeortes offenbar vereinbart hatte und daher nicht getäuscht wurde (RGSt 42, 226). Entscheidend ist es auch nicht, ob die Angabe des Absenders für die Post beweiserheblich ist über die Person ihres Vertragsgegners und daher sie unter Umständen an der Geltendmachung von Gebührenansprüchen gehindert wird (RGSt 17, 141; 38, 211; 55, 269; GA 58, 462). Es genügt vielmehr, daß die Urkunde hergestellt ist, um gegebenenfalls die Polizei irrezuführen und an der Strafverfolgung des Täters zu hindern, da unter Rechtsverkehr im Sinne des § 267 StGB in der jetzigen Fassung nicht nur der private Rechtsverkehr, sondern die Gesamtheit der rechtlichen Beziehungen zu verstehen ist, innerhalb deren die Urkunde irgend eine rechtliche Bedeutung haben soll (BGH in NJW 1955, 955 Nr. 24; BGHSt 5, 149 und BGH in LM zu § 267 StGB Nr. 18). Im vorliegenden Falle diente die Herstellung der unechten Urkunde nach den Feststellungen der Tarnung, hatte also den Zweck, die Aufdeckung des Schmuggels und die Verfolgung hierwegen zu verhindern. Dies rechtfertigt demnach die Annahme, sie sei zur Täuschung im Rechtsverkehr erstellt.

Rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Annahme der Strafkammer, es liege eine öffentliche Urkunde vor. Der Angeklagte hat die Paketkarte mit den falschen Angaben über den Absender ausgefüllt und bei der Post abgeliefert. Damit war eine Privaturkunde entstanden, bevor die Karte abgestempelt wurde. Die Abstempelung hat diese Privaturkunde nicht zu einer öffentlichen gemacht, da sie nicht bezweckte und den Anschein erwecken sollte, daß die über den Absender auf der Karte gemachten Erklärungen von einer öffentlichen Behörde zum öffentlichen Glauben gegen jedermann abgegeben seien (RGSt 52, 195). Im übrigen unterscheidet § 267 StGB in der jetzigen Fassung nicht mehr zwischen Privaturkunde und öffentlicher Urkunde.

Die Annahme einer Mittäterschaft begegnet keinen Bedenken.

3.) Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte die Zuwendungen dafür, daß er die Pakete mitnahm und sie mit den Paketkarten, die er mit falschen Absendernamen versah, in den Postversand brachte und so bewußt den Schmuggel des früheren Mitangeklagten ██ █████████ förderte. Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe die Zuwendungen für die Verletzung seiner Amts- und Dienstpflichten angenommen und sich deshalb der passiven Bestechung schuldig gemacht. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Beamteneigenschaft des Angeklagten bejaht die Strafkammer zu Recht (BGHSt 8, 321). Nach § 31 der Postordnung nehmen die Landzusteller auf ihren Zustellgängen und Zustellfahrten zur Ablieferung an die Postanstalt bestimmte Pakete unterwegs an; falls sie zu Fuß gehen, sind sie zur Mitnahme nur soweit verpflichtet, als sie die Pakete geschützt unterbringen können und keine Unzuträglichkeiten für die Beförderung oder Zustellung anderer Sendungen zu befürchten sind. Für die von den Zustellern angenommenen Postsendungen haftet die Post wie bei unmittelbarer Einlieferung bei der Postanstalt. Soweit daher der Angeklagte Pakete von dem früheren Mitangeklagten 1) zur Ablieferung bei der Postanstalt annahm, handelte er in Ausübung seines Dienstes (RGSt 77, 75). Zutreffend sagt die Strafkammer, er habe seine Dienstpflicht dadurch verletzt, daß er die Beförderung der Schmuggelware und damit die Fortführung des Schmuggels ermöglichte unter Mißbrauch seiner dienstlichen Obliegenheiten, noch dazu durch Begehung einer eigenen strafbaren Handlung (RGSt 50, 257; 70, 251; 72, 70). Daß er sich dabei bewußt war, die Zuwendungen als Gegenleistung für die Verletzung seiner Dienstpflicht zu erhalten, stellt das Urteil fest, auch seinen Vorsatz, als Beamter zu handeln (BGHSt 8, 321/323). Daß die Geldzuwendungen gering waren, steht der Annahme der Bestechung nicht entgegen (RGSt 77, 15).

Entgegen dem Vorbringen der Revision hat nach der Sitzungsniederschrift der Angeklagte keinen Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen darüber, ob die Annahme von kleinen Geldbeträgen bei der Postzustellung für geringe Dienste üblich sei, gestellt. Die Umstände drängten die Strafkammer auch nicht zur weiteren Aufklärung, da sie festgestellt hat, daß der Angeklagte die Zuwendungen für die Verletzung seiner Dienstpflicht erhielt und nicht als Vergütung für eine mit seinem Dienst vereinbare Gefälligkeit. § 244 StPO ist daher nicht verletzt. Im übrigen sind die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen und Beweiswürdigung des Tatrichters im Revisionsverfahren unzulässig.

Die fehlerhafte Annahme einer Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Zoll- und Steuerhinterziehung nötigt zur Aufhebung des Urteils gegenüber dem Angeklagten in vollem Umfange, da die Strafkammer rechtlich zutreffend Tateinheit zwischen den Gesetzesverletzungen angenommen hat.

Falls die Strafkammer auf Grund der neuen Verhandlung keine höhere Strafe, als § 2 Abs. 2 StFrG 1954 vorsieht, für angemessen hält und der Angeklagte vor Begehung der Tat wegen Verbrechen oder vorsätzlicher Vergehen nicht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat verurteilt worden ist, wäre Straffreiheit gewährt. § 4 Abs. 1 Nr. 1 StFrG stünde nicht entgegen, da nach den Feststellungen der Angeklagte das letzte Paket von 1) am 5. Dezember 1952 zur Ablieferung bei der Post erhielt. Es ist daher nach Sachlage noch vor dem 31. Dezember 1952 zugestellt worden. Die Steuer- und Monopolforderung, auf die sich seine Hilfeleistung bezog, ist demnach vor dem 31. Dezember 1952 entstanden. Soweit der frühere Mitangeklagte 1) im Jahre 1953 den Schmuggel fortsetzte, kann dies dem Angeklagten nicht zugerechnet werden, da er daran nicht mehr teilnahm. Bei der Berechnung der zu erwartenden Strafe ist der Wertersatz und die an seine Stelle tretende Freiheitsstrafe nicht zu berücksichtigen (BGHSt 7, 78).

Kommt die Strafkammer zu einer Freiheitsstrafe, die die Straffreiheitsgrenze überschreitet, hätte sie auch die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Bewährung nach den oben bei dem Angeklagten 1) angeführten Gesichtspunkten zu prüfen.