Revision: Aufhebung wegen fehlender Feststellungen zum fortgesetzten Betrug und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter ████████, ███ so als ██, geboren am ███ 1928 in ███, wegen Betruges

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. November 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Bundesanwalt [REDACTED], Oberregierungsrat [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 18. September 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen fortgesetzten Betruges verurteilt ist, und im Gesamtstrafaussprach.

In diesem Umfang sowie zur Verhandlung und Entscheidung über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges in fünf Einzelfällen und wegen Scheckbetruges in einem weiteren Falle zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und einer Woche Gefängnis verurteilt. Seine Revision, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Teil begründet.

1. Im Falle ██ (a 2) hat das Landgericht folgendes ██████████████: Der Angeklagte erhielt von der Firma einen Auftrag zur Überprüfung ihrer Feuerlöscher, weil er wahrheitswidrig erklärte, er habe für die Firma [REDACTED] die Wartung der Feuerlöscher übernommen. Dabei brachte er der Firma für einen zur Ausbesserung mitgenommenen Feuerlöscher ein unbrauchbares Austauschgerät zurück.

Die Erschleichung des Auftrages enthielt noch keinen Betrug. Zwar meint die Strafkammer, durch diese Täuschung sei das Vermögen der Firma gefährdet worden, weil der Angeklagte nicht die erforderlichen technischen Kenntnisse hatte. § 263 StGB verlangt eine Vermögensbeschädigung. Die Gefährdung enthält einen Vermögensschaden nur dann, wenn darin bereits eine fassbare wertmäßige Minderung oder Verschlechterung des Vermögensstandes liegt. Das ist hier nicht festgestellt; denn aus dem Urteil ergibt sich nicht, dass die sonstigen Arbeiten unsachgemäß ausgeführt sind. Die Strafkammer führt zwar weiter aus, durch diese Täuschung sei auch ein Schaden deshalb verursacht, weil der Angeklagte die Gelegenheit benutzt habe, einen brauchbaren Feuerlöscher gegen einen unbrauchbaren auszutauschen. Insoweit fehlt für eine Verurteilung wegen Betruges die Feststellung, dass der Angeklagte schon bei der Auftragserschleichung den Willen hatte, so vorzugehen. Ohne diese Feststellung mangelt es an dem erforderlichen Zusammenhang (Stoffgleichheit) zwischen dem erstrebten Vermögensvorteil und dem verursachten Schaden (BGHSt 6, 115).

Die spätere Lieferung des unbrauchbaren Austauschgerätes enthielt aber für sich allein einen Betrug, weil der Angeklagte damit vorspiegelte, dass er ein brauchbares Gerät nach Überprüfung zurückbringe. Dadurch wurde die Firma veranlasst, ein nicht geschuldetes Entgelt zu zahlen und von der Rückforderung ihres wertvolleren Gerätes abzusehen. Auch die inneren Merkmale des Betruges sind festgestellt. Denn das Landgericht führt aus, der Angeklagte habe vorsätzlich und in der Absicht gehandelt, sich durch dieses Vorgehen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Damit kann nur gemeint sein, dass der Angeklagte die Unbrauchbarkeit des zurückgebrachten Gerätes kannte.

2. Im Falle ███ (Nr. 3) brachte der Angeklagte der Firma ein ███████████████ mit dem Bemerken, es sei ein Austauschgerät und er habe es auftragsgemäß ausgebessert. Er erhielt den Rechnungsbetrag von 44,05 DM. Die Firma hatte dem Angeklagten kein Gerät zur Ausbesserung übergeben. Das Gerät gehörte ihr nicht und war unbrauchbar, die Benutzung sogar lebensgefährlich, weil das Sicherheitsventil verklebt war.

Die Strafkammer nimmt hier deshalb einen Betrug an, weil sich der Angeklagte für ein unbrauchbares und praktisch wertloses Gerät unter der Vorspiegelung, die Firma sei zur Übernahme und Bezahlung auf Grund eines Auftrages verpflichtet, eine Zahlung verschafft hat. Damit sind die äußeren Merkmale des Betruges festgestellt. Die Strafkammer führt weiter aus, der Angeklagte habe vorsätzlich und in betrügerischer Absicht gehandelt. Damit ist die Überzeugung der Strafkammer wiedergegeben, dass der Angeklagte gewusst habe, er täusche einen nicht bestehenden Auftrag vor, liefere ein unbrauchbares Gerät ab und erhalte eine unberechtigte Zahlung ohne entsprechende Gegenleistung. Die Verurteilung enthält somit keinen Rechtsfehler.

3. Im Falle ███ ██████████████ (Nr. 11) legte der Angeklagte eine Rechnung über die von ihm bei Überprüfung von Feuerlöschern angeblich geleisteten Arbeiten und gelieferten Ersatzteile vor. Das Landgericht führt aus, die in Rechnung gestellten Arbeiten und Lieferungen seien teils gar nicht, teils nicht ordnungsmäßig vorgenommen worden. Das Urteil stellt aber nur folgendes fest: Der Angeklagte habe zwei Ersatzfüllungen M 10 in Rechnung gestellt und dafür zwei Pakete mit dieser Aufschrift geliefert, die aber der Bezeichnung nicht entsprochen hätten. Die Lieferung von zwei in Rechnung gestellten Füllungen B 10 sei nicht ordnungsmäßig gewesen, da die Glasröhren mit der Säure zu klein und die Löscher dadurch nicht betriebsfähig gewesen seien.

Die Strafkammer führt aus, der Angeklagte habe vorgespiegelt, dass die Arbeiten den üblichen Anforderungen entsprechend geleistet worden seien. Soweit die Strafkammer damit alle Arbeitsleistungen des Angeklagten im Gegensatz zur Lieferung von Ersatzteilen gemeint hat, fehlen die für eine Verurteilung erforderlichen Feststellungen. Denn das Urteil führt diese Arbeitsleistungen nicht auf und gibt nicht an, warum sie ordnungswidrig waren. Hinsichtlich der vier erwähnten mangelhaften Lieferungen meint die Strafkammer, dass nach dem Vorgehen des Angeklagten kein Zweifel bestehen könne, dass er vorsätzlich und in betrügerischer Absicht gehandelt habe. Eine mangelhafte Erfüllungshandlung, die die üblichen Gewährleistungsansprüche auslöst, stellt einen Betrug nur dann dar, wenn festgestellt wird, dass der Täter vorsätzlich vertragswidrig geliefert hat. Dagegen bestehen Bedenken, weil die Strafkammer an anderer Stelle von unvollkommenen technischen Kenntnissen des Angeklagten spricht. Wenn er infolge dieser unvollkommenen technischen Kenntnisse geglaubt hat, dass die Füllung M 10 gleichwertig sei, und nicht gewusst hat, dass die Füllungen B 10 die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigen, fehlt dieser Vorsatz. Dagegen sprach zwar, dass zwei Füllungen falsche Aufschriften trugen, doch ist nicht festgestellt, dass der Angeklagte das wusste oder die Aufschrift selbst verändert hatte. Das alles musste aufgeklärt werden, so dass hier die Bemerkung nicht genügte, nach dem Vorgehen des Angeklagten bestehe am Vorsatz kein Zweifel.

4. Der Scheckbetrug zum Nachteil des Kaufmanns ███ (Nr. 12) ist fehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte stellte zur Zahlung einen ungedeckten Scheck aus, um seine Zahlungsfähigkeit vorzutäuschen. Die Strafkammer stellt fest, dass die Hoffnung auf Eingänge auf dem Bankkonto in keiner Weise begründet war. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Betruges.

5. Im Falle ██████████████ (Nr. 14) ließ der Angeklagte bei der Kassiererin eines Lichtspieltheaters ein Päckchen mit Chemikalien als angeblich bestellte Lieferung abgeben und dafür 18 DM einkassieren. Das Theater hatte die Chemikalien nicht bestellt und konnte sie nicht gebrauchen. Der Angeklagte wusste das und hatte die Bestellung vorgetäuscht. Die Bestrafung wegen Betruges enthält bei diesen Feststellungen keinen Rechtsfehler.

6. Im Falle Nr. 21 hatte der Angeklagte in einem Krankenhaus Feuerlöschkontrollen durchgeführt. Für die Lieferung von fünfzehn neuen Füllungen und sonstige Arbeiten ließ er sich 71,05 DM auszahlen. Das Landgericht stellt dazu folgendes fest: Keine der in Rechnung gestellten Arbeiten und Lieferungen sei ordnungsmäßig ausgeführt worden; der Vertreter der Firma ████ habe trotz Suchens keine der in Rechnung gestellten Neufüllungen feststellen können; der Angeklagte habe aus zwei Feuerlöschern im Keller Füllungen entnommen und sie in andere Feuerlöscher als seine angebliche Lieferung eingesetzt.

Soweit der Angeklagte nicht gelieferte Füllungen in Rechnung gestellt hat, erfüllt sein Verhalten die Tatbestandsmerkmale des Betruges, da er durch Vortäuschung einer Lieferung das Krankenhaus zur Bezahlung eines nicht geschuldeten Betrages veranlasste. Soweit die Strafkammer darüber hinaus einen Betrug annimmt, weil Arbeiten und Lieferungen überhaupt nicht oder nicht entsprechend den üblichen Anforderungen ausgeführt worden seien, fehlt es dazu an einer Feststellung der erwiesenen Tatsachen. Das ist ein sachlicher Fehler, weil das Revisionsgericht ohne diese Feststellungen nicht prüfen kann, ob der Sachverhalt rechtlich zutreffend gewürdigt ist. Der Inhalt der Rechnungen und die angeblich ordnungswidrigen Arbeiten und Lieferungen sind nicht angegeben. Auch in diesem Fall muss deshalb das Urteil aufgehoben werden, da jedenfalls der für das Strafmaß bedeutsame Umfang der Schuld nicht fehlerfrei festgestellt ist.

Zusammenfassend ergibt sich demnach: Die Verurteilung wegen des selbständigen Scheckbetruges (Nr. 12) enthält keinen Rechtsmangel. In den übrigen Fällen nimmt die Strafkammer eine fortgesetzte Handlung an. Das ist schon deshalb fehlerhaft, weil sie ausführt, der dafür erforderliche Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313) habe sich nicht eindeutig ergeben. Sie stellt „mit Sicherheit“ nur den sogenannten Fortsetzungsvorsatz fest, der jedoch für die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht ausreicht (BGH NJW 1953, 1112). Obwohl für die Verurteilung wegen Betruges die bisherigen Feststellungen nur in zwei Fällen (Nr. 11 und Nr. 21) nicht ausreichen, muss daher das Urteil insoweit ganz aufgehoben werden, um der Strafkammer die Möglichkeit zu geben, auch in der neuen Verhandlung die Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung zu prüfen.

In der neuen Verhandlung hat die Strafkammer ferner über die Frage einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 StGB zu entscheiden.