BGH: Aufhebung wegen unterbliebener Zeugenvernehmung und unzulässiger Fortsetzung ohne Angeklagte

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 519/86 in der Strafsache gegen

██

Alfred aus Bad ██████, geboren am ███████ 1966 in Bad ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

██

Werner aus Bad ██████, geboren am ████████ 1963 in Bad ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Marc ███ aus █████████, geboren ██████████ 1967 in Essen, zur Zeit in Untersuchungshaft,

██ Thomas aus Bad ██, geboren am ███████████ 1964 in Bad ████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

████ Bernd aus ████, geboren am ██████ in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Hans Dieter aus ███, dort geboren am ██ 1957, zur Zeit in Untersuchungshaft,

Michael aus Bad ████████, ████████████, geboren ████████ █████ in █████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Vergewaltigung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 1986 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 19./23. Dezember 1985 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten Alfred █████, Werner █████, ████, ███ wegen Vergewaltigung, den Angeklagten █████ wegen Vergewaltigung in vier Fällen und den Angeklagten ████████ wegen Vergewaltigung in drei Fällen sowie wegen sexueller Nötigung und Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt.

Die Revisionen der Angeklagten gegen diese Entscheidung haben mit Verfahrensrügen Erfolg:

Taten der Angeklagten zum Nachteil der Zeugin ██████ am 28. Dezember 1984

1. Die Angeklagten rügen zu Recht, dass das Landgericht seinen Beschluss auf Vernehmung der Zeugin Silvia Be██████████████ nicht ausgeführt hat. Die Zeugin sollte auf Antrag des Angeklagten ███ über die Behauptung vernommen werden, bei ihr „habe sich im Dezember 1984 eine Farbige namens Maggi gemeldet und angefragt, ob sie in der Bar arbeiten könne“.

Das Landgericht hat ohne Gerichtsbeschluss von der Beweiserhebung abgesehen, obwohl es diese auf Grund eines unbedingt gestellten Beweisantrags angeordnet hatte. Das ist fehlerhaft.

Durch die Anordnung der Beweisaufnahme hatte die Strafkammer den Beweiserhebungsanspruch anerkannt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller auf die Ausführung des Beweisantrags verzichtet hatte. Der Vermerk des Protokolls, dass auf ausdrückliches Befragen keine Beweis- oder Beweiserhebungsanträge mehr gestellt wurden und die Beweisaufnahme im allseitigen Einvernehmen geschlossen wurde, weist hier keine eindeutige Verzichtserklärung aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. Mai 1970 – 5 StR 194/70).

Die Strafkammer musste deshalb die Zeugin vernehmen oder in einem begründeten Beschluss darlegen, warum eine solche Vernehmung nachträglich abgelehnt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 1985 – 2 StR 351/85, Strafverteidiger 1985, 488).

Den Verfahrensfehler können alle Angeklagten rügen, da das Beweisbegehren in ihrem aller Interesse lag (vgl. BGH NStZ 1984, 372). Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verurteilung der Angeklagten wegen der Taten zum Nachteil der Zeugin P███████████████ auf dem Verfahrensverstoß beruht.

2. Die Revisionen der Angeklagten Alfred ███, Werner █████, ██ und ███ dringen auch mit der Rüge der vorschriftswidrigen Abwesenheit dieser Angeklagten gemäß § 338 Nr. 5 StPO durch.

Die Strafkammer hat am 14. Oktober, 22. Oktober und 13. November 1985 ohne diese Angeklagten weiterverhandelt. An den genannten Tagen wurden ein Urteil auszugsweise verlesen (14. Oktober), es wurden asservierte Schusswaffen zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht (22. Oktober), ein Beschluss verkündet, mit dem ein Ablehnungsgesuch der Angeklagten zurückgewiesen wurde, und ein Zeuge vernommen (13. November). Die Angeklagten waren damit bei wesentlichen Teilen der Hauptverhandlung nicht anwesend. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beweisaufnahme auch den Anklagevorwurf betraf, der gegen die abwesenden Angeklagten erhoben worden war. Das Verfahren gegen sie war nicht abgetrennt worden. Sie mussten deshalb, sofern sie nicht beurlaubt worden waren (§ 231c StPO), auch dann anwesend sein, wenn ausschließlich über die Tat eines Mitangeklagten verhandelt wurde, an der sie nicht beteiligt waren und die sie auch sonst nicht betraf (vgl. Gollwitzer in LR StPO § 231 Rdn. 1).

Das Landgericht hat seine Entscheidung über die Verhandlung ohne die Angeklagten auf § 231 Abs. 2 StPO gestützt und dies allein damit begründet, die Angeklagten seien bereits zur Sache vernommen worden und ihr Erscheinen (ihre Anwesenheit) sei (daher bereits) entbehrlich.

Nach § 231 Abs. 2 StPO hätte aber nur ohne die Angeklagten verhandelt werden dürfen, wenn sie der Fortsetzung der Hauptverhandlung eigenmächtig ferngeblieben waren. Eine solche Eigenmächtigkeit hat die Strafkammer nicht dargelegt. Sie war – wie sich aus dem unwidersprochenen, auf anwaltschaftliche Versicherungen gestützten Vortrag der Revision ergibt – auch nicht gegeben, da man den Angeklagten freigestellt hatte, ob sie zur Hauptverhandlung erscheinen würden. Eine Umdeutung der Entscheidung des Landgerichts in eine Beurlaubung der Angeklagten gemäß § 231c StPO kommt nicht in Betracht, zumal ein Beurlaubungsantrag nicht gestellt worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1985 – 1 StR 7/85).

Nach allem ist das angefochtene Urteil gegen die Angeklagten Alfred █████, Werner █████, ████ und ██████ aufzuheben; ebenso die Verurteilung des Angeklagten ████ ███, soweit ihm Taten zum Nachteil der Zeugin ███████ angelastet werden.

II. Taten des Angeklagten ████ zum Nachteil der Zeugin ██████

Auch soweit der Angeklagte █████████ wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung der Zeugin Ho████████████████ verurteilt worden ist, beanstandet die Revision mit Recht, dass die Strafkammer einen Beschluss auf Vernehmung eines Zeugen nicht ausgeführt hat. Der Angeklagte ████ hatte unter anderem beantragt, einen Zeugen ███████ darüber zu vernehmen, dass er der Zeugin Ho████████████████ angeboten hatte, mit ihm zu fahren; der Zeuge sollte weiterhin zum Ablauf des Abends vom 26. Dezember 1984 gehört werden. Das Landgericht hat die Vernehmung des Zeugen beschlossen, aber nicht ausgeführt. Das ist aus den unter I 1 genannten Gründen fehlerhaft. Es ist nicht auszuschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten wegen der Taten zum Nachteil der Zeugin █████ auf dem Verfahrensfehler beruht.

III.

Auch soweit der Angeklagte Mic█████████████████ wegen (fortgesetzten) Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden ist, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, besteht zwischen Taten, die dem Angeklagten als Vergewaltigung und sexuelle Nötigung angelastet werden, und dem (fortgesetzten) Fahren ohne Fahrerlaubnis Tateinheit.

IV.

Da somit die Revisionen aller Angeklagten mit den genannten Beanstandungen vollen Erfolg haben, kommt es auf ihre weiteren Rügen nicht mehr an.