Aufhebung und Zurückverweisung wegen nicht geprüfter Vermeidbarkeit eines Gebotsirrtums bei faktischer Geschäftsführung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

1. den Rechtsanwalt und Steuerberater Dr. Egon S. ████ aus ████, geboren am ████ 1922 in ██,

2. den Rechtsanwalt Erwin ███████ aus ████, geboren am ███ 1930 in ██,

wegen Bankrotts u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 21. Februar 1979 gemäß § 349 Abs. 2 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 7. März 1978 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie nicht das äußere Tatgeschehen betreffen.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die beiden Beschwerdeführer haben mit ihrer allgemeinen Sachrüge Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen meinten die Angeklagten, sie seien für das Unterlassen der Buchführung bezüglich der Geschäftsvorfälle des Monats Mai 1966 nicht mehr verantwortlich, nachdem von ihnen am 31. Mai 1966 die Geschäftsführung in der ██ GmbH formell niedergelegt worden war (S. 27, 56 UA). Zu Recht ist das Landgericht auf Grund der auf S. 59, 60, 151–153, 161 UA getroffenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt, dass die Geschäftsführung in Wirklichkeit auch weiterhin in ihren Händen lag und diese faktische Geschäftsführertätigkeit ausreicht, um die Verantwortlichkeit der Angeklagten gemäß § 83 GmbHG aF, § 14 StGB nF zu begründen. Mit ihrer unzutreffenden Meinung unterlagen die Angeklagten einem Subsumtionsirrtum. Sie gingen von einem anderen Geschäftsführerbegriff (i. S. d. § 83 GmbHG aF) aus als das Gesetz.

Ein solcher Irrtum ist kein Tatbestands-, sondern ein Gebotsirrtum (vgl. BGHSt 7, 17, 23; 7, 261, 263; 9, 341, 347; 13, 135, 138). Die Umstände, aus denen sich ihre faktische Geschäftsführereigenschaft ergab, waren ihnen bekannt. Ihr Irrtum beruhte lediglich in der falschen Wertung der Tatsachen.

Das Landgericht hat sich mit dieser Irrtumsfrage nicht auseinandergesetzt und daher auch nicht erörtert, ob die Angeklagten den Irrtum vermeiden konnten (§ 17 StGB nF). Obwohl hier angesichts der erwähnten – in ständiger Rechtsprechung (u. a. BGHSt 21, 101, 103) vertretenen – Auffassung zum Begriff des „tatsächlichen“ Geschäftsführers und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei den Angeklagten um Rechtsanwälte handelt, eine Unvermeidbarkeit des Irrtums und damit ein Ausschluss der Schuld zu verneinen sein dürfte, muss das angefochtene Urteil aufgehoben werden, da die Beantwortung der Vermeidbarkeitsfrage Aufgabe des Tatrichters ist.

Der Senat hat jedoch die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufrechterhalten. Sie sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen (vgl. BGHSt 14, 30, 34 ff).

Die vom Angeklagten Dr. S. erhobene Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

In der neuen Hauptverhandlung wird bei der Begrenzung des Schuldumfangs zu beachten sein, dass § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB nur für die Zeit ab Kenntniserlangung von der Krise (nach den Feststellungen auf S. 148 UA am 30. April 1966) in Betracht kommt, für die vorausgegangenen Buchführungsverstöße aber nur § 283b Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Die Ausführungen auf S. 205 Abs. 2 UA geben dem Senat Anlass zu dem Hinweis, dass die Strafkammer durch die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch im Fall ████ GmbH und in den beiden Konkursantragsunterlassungsfällen zugrunde liegen, nicht gehindert ist, auch insoweit von dem nach §§ 21, 49 StGB gemilderten Strafrahmen auszugehen, da der Strafausspruch des Urteils vom 19. Mai 1976 in vollem Umfang aufgehoben worden ist.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers Dr. S. (S. 10 seiner Revisionsbegründung vom 17. Juli 1978) stellt seine rechtskräftige Verurteilung gemäß § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO im Fall ████ GmbH kein Verfahrenshindernis für die Aburteilung der entsprechenden Straftat im Fall ████ GmbH dar (vgl. BGH MDR 1953, 273; BGH NJW 1963, 549; BGH, Urteil vom 20. Juni 1972 – 1 StR 198/72 –).