Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch und Einziehung aufgehoben (§175, §40 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Karl ██ geboren am ███ 1904 in ███, wegen fortgesetzter Unzucht zwischen Männern,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat Dr. K____ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 18. Juni 1954 mit den Feststellungen im Strafausspruch, einschließlich der Einziehung einer Armbanduhr, aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Vergehens nach § 175 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt.

Die Revision rügt die Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig, weil sie entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht die den vermeintlichen Mangel enthaltenden Tatsachen anführt (BGHSt 3, 213).

2. Zum Schuldspruch:

a) Auch gegenüber den Ausführungen der Revision wird an der einheitlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festgehalten, dass § 175 StGB nicht gegen Art. 3 GrundG verstößt (NJW 1951, S. 810) und in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1935 auch heute noch gilt (BGHSt 1, 80).

b) Das Landgericht stellt aufgrund der Aussage des sechzehnjährigen Zeugen G__ fest, dass dieser die Nacht zum 7. März 1954 in der Wohnung des Angeklagten verbracht und dass Letzterer dabei mit G__ „wiederholt unzüchtige Handlungen im Sinne des § 175 StGB vorgenommen hat; beim Abschied am Sonntagmittag (am 7. März) schenkte der Angeklagte dem Jungen 20 DM, 20 Zigaretten und eine ältere Armbanduhr. Der Angeklagte gibt nur ein harmloses Zusammensein mit G__ in seiner Wohnung zu; die Uhr habe er ihm nicht geschenkt, sie müsse G__ unbemerkt an sich genommen haben, während er im Laden Kunden bedient habe. Wahrscheinlich liege dieser Besuch im Januar oder Februar, möglicherweise könne er auch am Nachmittag des 6. März 1954 stattgefunden haben. Dagegen glaubt das Landgericht G__s Darstellung u. a. darum, weil er seinem Arbeitgeber H__ am 8. März 1954 erzählt hat, er habe die Uhr „an dem vorausgegangenen Wochenende“ geschenkt bekommen, ohne dass er zu diesem Zeitpunkt bereits hatte voraussetzen können, dass seine wahrheitswidrige Angabe, sein Großvater habe sie ihm geschenkt, nicht geglaubt werden würde. Die anschließenden Ausführungen des Urteils lauten:

„Der Angeklagte selbst gibt zu, dass die betreffende Uhr aus seinem Besitz stammt. Dass sie ihm nicht am Nachmittag des 6. März 1954 anlässlich des von ihm behaupteten einmaligen und harmlosen Zusammenseins mit G__ in der Wohnung gestohlen worden sein kann, ergibt sich zweifelsfrei daraus, dass dieses Zusammensein nach der Einlassung des Angeklagten zeitlich ‚vor‘ dem 6. März 1954 liegen müsste, da G__ andernfalls mit aller Wahrscheinlichkeit über seine Flucht aus dem Elternhause und über seinen neuen Aufenthaltsort berichtet haben würde, während er nach der Einlassung des Angeklagten nur über sein schlechtes Verhältnis zur Mutter, über die Schwierigkeiten ‚zu Hause‘ und insbesondere darüber gesprochen haben soll, wie er sich von bestimmten ‚Freunden‘ einen Ersatz für sein Taschengeld verschaffe.“

Die Revision meint, hier unterstelle das Gericht die Einlassung des Angeklagten, dass G__ vor dem 6. März bei ihm im Hinterzimmer gewesen sei und nachher nicht mehr, als wahr und erachte sie für glaubwürdig, dann aber könne der Angeklagte nicht an Handlungen beteiligt gewesen sein, die nach den Feststellungen des Gerichts zu einem späteren Zeitpunkt stattgefunden hätten. Diese Rüge ist unbegründet. Das Landgericht hat die Angabe G__s bei seinem Arbeitgeber, dass er die Uhr „an dem vorausgegangenen Wochenende“ geschenkt bekommen habe, für wahr, weil er damals noch keine Veranlassung hatte, über diesen Zeitpunkt die Unwahrheit zu sagen. Es hält die abweichende Darstellung des Angeklagten für unglaubwürdig, weil seine Schilderung von dem Inhalt der Gespräche bei dem angeblich harmlosen Zusammensein nicht zu dem festgestellten Zeitpunkt passt. G__ hatte am 23. Februar 1954 das elterliche Haus in Wuppertal wegen Streitigkeiten mit seiner Mutter heimlich verlassen und eine Stellung in Bracht bei Kaldenkirchen angenommen. Das Landgericht nimmt an, dass er hiervon am 6. März 1954 erzählt haben würde, wenn das vom Angeklagten behauptete Gespräch stattgefunden hätte. Da er stattdessen nur über sein schlechtes Verhältnis zur Mutter, über die Schwierigkeiten „zu Hause“ (wo er gar nicht mehr war) und über die Art gesprochen haben soll, wie er sich von bestimmten „Freunden“ einen Ersatz für sein Taschengeld verschaffe, glaubt die Strafkammer weder, dass dieses Gespräch überhaupt stattgefunden hat, noch dass die Uhr ihm dabei abhandengekommen ist. Eine solche Folgerung ist denkbar; darauf, ob daneben noch andere Schlussfolgerungen möglich wären, erstreckt sich die Nachprüfung des Revisionsgerichts nicht.

3. Zum Strafausspruch:

a) Auch der leugnende Angeklagte darf einen Belastungszeugen nicht wider besseres Wissen eines Diebstahls beschuldigen. Es ist daher kein Rechtsfehler, dass das Landgericht dieses Verhalten des Angeklagten als strafschärfend berücksichtigt.

b) Die Strafkammer durfte das Tun des Angeklagten auch darum strenger bestrafen, weil er sich als fünfzigjähriger Mann an einem sechzehnjährigen Jungen vergangen hat, auch wenn dieser nicht mehr unverdorben war und ihm weit entgegengekommen ist. Es ist kein „Denkfehler“, wie die Revision meint, dass das Landgericht in diesem Zusammenhang von G__ als von dem minderjährigen „Opfer“ dieser Straftat spricht.

c) Entgegen der Meinung der Strafkammer kann aber sehr wohl „im Rahmen des § 175 StGB zu Gunsten des Angeklagten gewertet werden“, dass Wolfgang G__ sich nicht gewehrt hat und der Tat des Angeklagten sogar weit entgegengekommen ist. Allerdings würde der Angeklagte nach § 175a Abs. 1 Nr. 3 StGB zu bestrafen sein, wenn er den sechzehnjährigen G__ zu den festgestellten unzüchtigen Handlungen oder zu ihrer Duldung verführt hätte. Diesseits dieser Grenze, d. h. im Rahmen des § 175, sind aber durchaus Fälle denkbar, in denen das „weitentgegenkommen“ des Jugendlichen strafmildernd in Betracht gezogen werden muss. Nach den Ausführungen des Landgerichts besteht die Möglichkeit, dass es den § 175 StGB bei der Strafzumessung unrichtig ausgelegt hat.

d) Rechtsfehlerhaft ist auch die Einziehung der Armbanduhr, die der Angeklagte dem ██ geschenkt hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte dem Jungen, wie die Strafkammer meint, die Uhr darum nicht rechtswirksam übereignen konnte, weil dies nicht nur zur Belohnung für die bereits geduldete Unzucht, sondern auch in der ausdrucklichen Erwartung geschah, dass G__ sich demnächst zu weiteren Unzuchtshandlungen bereitfinden möge (vgl. dazu BGHSt 6, 377). Denn auf keinen Fall genügt die bloße Absicht, den Gegenstand bei Gelegenheit zur Verübung eines Vergehens oder Verbrechens (hier: zur Anstiftung des G__, sich zur Unzucht missbrauchen zu lassen) zu benutzen, für seine Einziehung nach § 40 StGB; die Bestimmung des Gegenstandes zur Begehung muss sich gerade auf die einzelne Straftat beziehen, wegen deren die Verurteilung erfolgt (RGSt 44, 140 [143]; 59, 254).

Aus den dargelegten Gründen muss das Urteil im Strafausspruch einschließlich der Einziehung der Armbanduhr aufgehoben werden.