Revision wegen unvorschriftsmäßiger Besetzung und fehlender Strafzumessungsgründe aufgehoben

in der Strafsache gegen den technischen Angestellten ████ █████, dort geboren am ██████, aus ███████, wegen Unzucht mit Abhängigen,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Februar 1957, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Brodorff, Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankenthal vom 4. September 1956 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 29. September 1955 „wegen in Tateinheit mit einem Verbrechen nach § 175a Ziff. 2 StGB begangener Unzucht mit Abhängigen in acht Fällen, davon in fünf Fällen mit einem Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 in Tateinheit begangen“, zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt. Dieses Erkenntnis hat der Senat auf die Revision des Angeklagten durch Urteil vom 13. März 1956 (2 StR 13/56) im Schuldspruche dahin abgeändert, dass der Angeklagte der Unzucht mit Abhängigen in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 175 StGB in acht Fällen, davon in fünf Fällen weiter in Tateinheit mit einem Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB, schuldig ist. Im Strafausspruch hat er es mit den Feststellungen dazu aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Nunmehr hat das Landgericht durch Urteil vom 4. September 1956 eine Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr ausgesprochen.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er bemängelt, die Besetzung der Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig gewesen; außerdem seien die für die Strafzumessung maßgeblichen Umstände in den Urteilsgründen nicht angeführt.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Zu der ersten Verfahrensbeschwerde macht die Revision geltend, anstelle des Gerichtsassessors █████ habe Assessor ██████████ als einer der beisitzenden Richter bei der Verhandlung und Entscheidung mitgewirkt, obwohl für Gerichtsassessor █████ kein Hinderungsgrund vorgelegen habe.

Die Rüge greift durch. Aus den dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten, des Landgerichtsrats Sch███████████, der in der Verhandlung den Vorsitz geführt hat, und des Gerichtsassessors █████ ergibt sich: Dieser hatte sich für befangen gehalten, weil er nach dem Kriege zusammen mit dem Angeklagten einen Sonderlehrgang zur Ablegung der Reitprüfung besucht hatte und ihn auch aus der gemeinsamen Studienzeit an der Universität ████████████ näher kannte. Hiervon hatte er dem Landgerichtsrat Sch███████████ Mitteilung gemacht, auf dessen Veranlassung der █████████████████████ vor Beginn der Verhandlung den Assessor ██ als Vertreter gemäß § 67 GVG bestellt. Ein Beschluss der zur Erledigung eines Ablehnungsgesuchs zuständigen Strafkammer über die Selbstablehnung des Gerichtsassessors █████ wurde nicht herbeigeführt.

Danach ist die Verfahrensvorschrift des § 30 StPO insofern verletzt, als bei der Verhandlung und Entscheidung ein anderer Richter anstelle des Gerichtsassessors █████ mitwirkte, ohne dass zuvor dessen Ausscheiden durch die Strafkammer für begründet erklärt worden war. Der Verstoß rechtfertigt die Rüge der unvorschriftsmäßigen Besetzung der Strafkammer im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO.

Dieser absolute Revisionsgrund ist zwar, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 7. Februar 1952 (NJW 1952, 987) ausgesprochen hat, selbst bei Fehlen eines an sich nach § 30 StPO erforderlichen Beschlusses dann nicht gegeben, wenn das Urteil von den Richtern erlassen worden ist, die auch bei Beachtung der gesetzlichen Vorschriften zur Urteilsfindung berufen gewesen wären. Abweichend von der damaligen Entscheidung kann jedoch hier keine entsprechende Feststellung getroffen werden. Die von Gerichtsassessor █████ abgegebene dienstliche Erklärung lässt mangels näherer Darlegungen nicht erkennen, ob die persönlichen Beziehungen zwischen ihm und dem Angeklagten so eng sind, dass bei verständiger Würdigung die ernstliche Befürchtung gerechtfertigt wäre, Gerichtsassessor █████ würde sein Richteramt nicht unbefangen haben ausüben können. Daher kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, die gemäß § 30 StPO zur Entscheidung berufene Strafkammer würde seine Selbstablehnung als berechtigt anerkannt haben. Unter diesen Umstanden muss zugunsten des Angeklagten mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass bei Befolgung der gesetzlichen Verfahrensbestimmungen die Strafkammer in einer anderen Besetzung verhandelt und entschieden hätte, als es hier der Fall war.

2. Auch die zweite Rüge der Revision ist begründet. Nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO müssen in den Urteilsgründen außer dem zur Anwendung gebrachten Strafgesetz die Umstände angeführt werden, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Daran fehlt es. Das Urteil enthält keine Tatsachen, die die Strafkammer bei der Strafbemessung als maßgeblich angesehen haben könnte. Sie hat sich, wie aus verschiedenen Wendungen hervorgeht, ersichtlich auf eine vergleichende Betrachtung mit den Strafzumessungserwägungen in dem früheren Urteil beschränkt, ohne zu berücksichtigen, dass dieses in seinem Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben war, also insoweit als nicht vorhanden anzusehen und zu behandeln ist. Die Strafkammer wäre vielmehr gehalten gewesen, die maßgebenden Tatsachen für die Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafen und für die Bildung der Gesamtstrafe unabhängig von den Strafzumessungsgründen des früheren Urteils festzustellen und in dem angefochtenen Urteil wiederzugeben. Das hat sie unterlassen und damit die Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO verletzt.

Von diesem Fehler wird das Urteil in seinem Bestande allerdings in den Fällen nicht berührt, in denen die Strafkammer auf die nach § 174 StGB zulässige Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis als Einzel- (nicht Gesamt-)strafe erkannt hat. Etwas anderes gilt jedoch für die Einzelstrafen in den übrigen Fällen sowie für die Bildung der Gesamtstrafe. Wenn auch diese Strafen nicht als hoch zu bezeichnen sind, so kann doch nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem von der Revision gerügten Verstoß beruht.

Der Revision ist daher stattzugeben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.