Revision: Tateinheit bei Kokainverkäufen; Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 514/95

vom 13. März 1996

in der Strafsache gegen Bo ██, Mohamed, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1968 in ███ █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. März 1996 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. März 1995 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (zweimal 100 g Kokain) und wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in zwei Fällen (zweimal 1 kg Kokain) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Sachrüge führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Annahme von Tatmehrheit für die beiden rechtsfehlerfrei festgestellten Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Kokain im Dezember 1992 und Januar 1993 hat keinen Bestand. Beide Verkäufe wurden tateinheitlich verwirklicht, weil sie in einem Handlungsteil zusammentreffen und zwar in der Zahlung von insgesamt 11.500 DM durch den Käufer des Rauschgiftes an den Angeklagten. Dieser Betrag setzte sich zusammen aus 8.000 DM für das erste Geschäft und der Anzahlung von 3.500 DM für das zweite Geschäft (UA S. 4). Dies führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, der § 265 StPO nicht entgegensteht.

2. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben.

a) Die Einzelstrafe für das Handeltreiben muss wegen der Änderung des Schuldspruchs neu bemessen werden. Die Einzelfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und neun Monaten betrafen jeweils nur einen der beiden Kokainverkäufe. Eine dieser Strafen als neue Einzelstrafe für beide – tateinheitlich zusammentreffenden Verkäufe bestehen zu lassen, würde dem veränderten Unrechts- und Schuldgehalt des Tatgeschehens nicht gerecht.

b) Die beiden Einzelfreiheitsstrafen von sieben Jahren für die Einfuhr von jeweils einem Kilogramm Kokain mit insgesamt 1933 g Wirkstoff begegnen durchgreifenden sachlich-rechtlichen Bedenken. Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch u. a. dann eingreifen, wenn sich die verhängte Strafe von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, soweit nach oben löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (st. Rspr., vgl. BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteile vom 29. November 1995 – 2 StR 364 und 499/95). Freiheitsstrafen von sieben Jahren liegen auch bei der hervorgehobenen Stellung des Angeklagten in der Händlerhierarchie, der Wertung der Taten als überdurchschnittlich schwer (UA S. 11) und dem Gesamtbild aller Taten nicht innerhalb dieses Beurteilungsrahmens, zumal das Landgericht auch ins Gewicht fallende mildernde Umstände festgestellt hat.

c) Mit der Aufhebung der Einzelstrafen entfällt auch die Grundlage für die hohe Gesamtfreiheitsstrafe.