Einfuhr oder Durchfuhr von Cannabisharz: Disposition über Reisegepäck als Einfuhr

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Landwirtschaftspraktikanten Kim Leif ██████████ aus ██████, Kreis ██████████████, geboren am ███ 1946 in ██ █████ ███ (Dänemark), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Januar 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 26. April 1973 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der verbotenen Einfuhr in Tateinheit mit Durchfuhr von Cannabisharz (Haschisch) (§§ 11 Abs. 1 Nr. 6 a, 9 Satz 1 BetMG, 73 StGB) schuldig ist, 2. im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Vergehens gegen § 11 Abs. 1 Nr. 4 und 6 b BetMG zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt sowie sichergestelltes Haschisch und zwei Koffer eingezogen.

Der Angeklagte, der dänischer Staatsangehöriger ist, wurde in Nepal von zwei Amerikanern überredet, auf seiner Rückreise nach Europa Haschisch mitzunehmen. Er erhielt zwei Koffer, in deren Deckeln und Böden je Koffer etwas mehr als 7 kg Cannabisharz in Platten versteckt wurden und in die er dann seine Reiseutensilien legte. Der Angeklagte schätzte die Rauschgiftmenge auf je mindestens 5 kg. Bei einem Zwischenaufenthalt in Bombay gab der Angeklagte einen der Koffer als Luftfracht auf. Der Koffer wurde, wie dem Angeklagten bekannt war, mit demselben Flugzeug befördert, das auch der Angeklagte mit dem zweiten Koffer als Reisegepäck benutzte. Der Flug führte nach Frankfurt am Main, von wo aus der Angeklagte nach Oslo, dem auf Luftfrachtbrief und Flugticket angegebenen Reiseziel, weiterfliegen wollte. Beim Umsteigen in Frankfurt am Main wurde das Haschisch entdeckt.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten und der Angeklagte Revision mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts eingelegt. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang, das des Angeklagten zum Teil Erfolg.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft zum Schuldspruch:

1. Die Strafkammer hat hinsichtlich des in dem als Reisegepäck mitgeführten Koffer versteckten Haschischs § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG in Tateinheit mit § 11 Abs. 1 Nr. 6 b, Abs. 4 Nr. 5 BetMG als erfüllt angesehen. Darüber hinaus hat sie den Versuch einer Durchfuhr ohne zollamtliche Überwachung (§ 11 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BetMG) bejaht, dieses Delikt jedoch als subsidiär behandelt.

Der Schuldspruch ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Das Verhalten des Angeklagten erfüllt den Tatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG: Er hat Betäubungsmittel im Sinne von § 9 Satz 1 BetMG eingeführt. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte in Kenntnis aller Umstände Cannabisharz in das deutsche Zollgebiet verbracht oder verbringen lassen, ohne eine Ausnahmegenehmigung des Bundesgesundheitsamts zu besitzen. Der als Reisegepäck beförderte Koffer und damit das darin verborgene Haschisch standen dem Angeklagten auf dem Flughafen zur Disposition. Er konnte im Inland darüber verfügen. Damit liegt Einfuhr, nicht Durchfuhr vor (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1973 – 3 StR 225/73). Auf eine Absicht des Einführenden, das in das Gebiet der Bundesrepublik gebrachte Rauschgift dort auch weiterzugeben oder zu verwenden, kommt es nicht an. Das Gesetz ist dahin zu verstehen, dass die Tatbestandsalternative Durchfuhr zurücktreten soll, sobald die Merkmale einer Einfuhr gegeben sind.

Die von der Strafkammer angewendeten Strafvorschriften treten demgegenüber zurück. § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG ist im Vergleich zu § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetMG die speziellere Vorschrift. Für die in § 9 BetMG aufgezählten Stoffe kommt die Erteilung einer Erlaubnis nach § 3 BetMG oder eines Bezugscheins nach § 4 BetMG grundsätzlich nicht in Betracht, weil der Verkehr mit diesen Stoffen – von engen Ausnahmen abgesehen – überhaupt verboten ist. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, dass es sich bei den in den Koffern versteckten Platten um Cannabisharz gehandelt hat.

Auch zwischen § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG in der Tatbestandsalternative Einfuhr und § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG besteht Gesetzeskonkurrenz im Sinne einer Subsidiarität (vgl. Joachimski, Betäubungsmittelrecht § 11 BetMG Anm. 3h). Der Gesetzgeber hat bei Einführung der Strafbarkeit des Besitzes von Betäubungsmitteln die Bildung einer Art Auffangtatbestand im Auge gehabt, der die Beweisschwierigkeiten für illegalen Erwerb ausräumen sollte (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes, BTDrucks. VI/1877 S. 9). Auch die Einfuhr von Betäubungsmitteln wird regelmäßig mit Besitz im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG verbunden sein, der ein „bewusstes tatsächliches Innehaben“ oder „ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis“ voraussetzt (so die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes aaO).

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 BetMG scheidet bereits aus, weil keine Durchfuhr vorliegt.

2. Die Strafkammer hat ein versuchtes Vergehen nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 BetMG darin gesehen, dass der Angeklagte den zweiten Koffer mit Haschisch als Luftfracht hat befördern lassen. Sie hat jedoch auch hier einen Fall von Gesetzeskonkurrenz zu § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG angenommen.

Das Tun des Angeklagten stellt sich als natürliche Handlungseinheit dar (vgl. BGHSt 10, 230, 231). Aufgrund eines einheitlichen Entschlusses ließ er beide Koffer mit derselben Maschine befördern. Die Unterscheidung von Reisegepäck und Luftfrachtgut hat insofern Bedeutung, als bei letzterem Durchfuhr nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG gegeben ist. Der Angeklagte konnte nicht über das in dem als Luftfracht beförderten Koffer versteckte Haschisch während des Transports durch das Zollgebiet der Bundesrepublik verfügen (vgl. zum Begriff der Durchfuhr BGH, Urteil vom 28. November 1973 – 3 StR 225/73). Dass das Haschisch durch die Entdeckung letztlich im deutschen Zollgebiet verblieben ist, ist ohne Belang.

Die Durchfuhr ist mit dem Überschreiten der deutschen Zollgrenze vollendet gewesen. Sie begann mit dem Überqueren der Grenze und umfasste die gesamte Beförderung bis zu dem beabsichtigten erneuten Grenzübertritt ins Ausland. § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG ist ein Tätigkeitstatbestand; auf einen besonderen Erfolg kommt es nicht an. Jeder Teil der Beförderung bedeutet daher eine Zuwiderhandlung gegen das gesetzliche Verbot.

Besitz im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG hat der Angeklagte an diesem Teil des Haschischs nicht gehabt, so dass das Verhältnis zu § 11 Abs. 1 Nr. 6 b BetMG keiner Erörterung bedarf.

Zwischen den hier verletzten beiden Alternativen des § 11 Abs. 1 Nr. 6 a BetMG besteht Tateinheit.

3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern.

Der Angeklagte ist in der Hauptverhandlung nach § 265 StPO auf § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetMG insgesamt hingewiesen worden (Bl. 136 d.A.).

II. Auch auf die Revision des Angeklagten ist der Schuldspruch zu ändern. Dazu kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Die weitergehende, auf die Aufhebung des gesamten Urteilsspruchs gerichtete Revision des Angeklagten ist offensichtlich unbegründet.

III. Es ist nicht auszuschließen, dass sich die abweichende rechtliche Beurteilung der Strafkammer auf die Strafzumessung zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten ausgewirkt hat. Damit ist auch über die Voraussetzungen von § 11 Abs. 4 BetMG und die Einziehung erneut zu entscheiden.