Revision verworfen: Referendar bei Beratung nach § 193 GVG und § 223a StGB (Würgen)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████████████ █████ zur ████ ██ geboren am ██████████████████ wegen versuchten Totschlags u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1955, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberregierungsrat ███ als Vertreter ███ ███████████████████ Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in M.-Gladbach vom 1. Juli 1954 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 2. Juli 1954 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags und weiterer Straftaten zu fünf Jahren fünf Monaten Zuchthaus und fünf Jahren Ehrverlust verurteilt.

Seine Revision rügt die Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen. Sie ist nicht begründet.

I. Die Verfahrensrügen.

1. Die Revision meint, § 193 GVG und § 338 Nr. 6 StPO seien verletzt, weil unzulässigerweise an der nicht öffentlichen Verhandlung sowie an der Beratung ein Referendar teilgenommen habe. Der Referendar war nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden dem Landgericht für eine Beschäftigung in Strafsachen und bei dieser Schwurgerichtsverhandlung dem Berichterstatter zur Ausbildung überwiesen. Der Vorsitzende hat deshalb dem Referendar die Teilnahme an der ganzen Sitzung und Beratung gestattet. Darin liegt keine Rechtsverletzung.

Die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sind nicht verletzt (§ 338 Nr. 6 StPO). Das ist nur der Fall, wenn die Öffentlichkeit ungesetzlich beschränkt ist, nicht aber, wenn ein Ausschluss der Öffentlichkeit nicht vollständig durchgeführt, insbesondere ordnungswidrig Personen der Zutritt gestattet wird (RGSt 77, 186; OGHSt 2, 337; BGH NJW 1952, 153). Im Übrigen war das Gericht zu der Maßnahme nach § 175 Abs. 2 GVG ohne Anhörung der Beteiligten befugt. Einer Beurkundung bedurfte es nicht (§§ 272, 274 StPO).

Das Gericht war nicht ordnungswidrig besetzt im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO, weil der Referendar nicht als Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat.

Nach § 193 GVG dürfen bei der Beratung und Abstimmung mit Erlaubnis des Vorsitzenden auch Referendare zugegen sein, die bei demselben Gericht zur Ausbildung beschäftigt werden. Das war der Fall, denn der Referendar war dem Landgericht zugeteilt. Das Schwurgericht ist ein Teil des Landgerichts (§ 79 GVG).

2. Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht ist unbegründet, weil die Revision keine weiteren Beweismittel angibt, zu deren Benutzung der Sachverhalt angeblich drängte (BGHSt 2, 168).

II. Die Sachrügen.

A) 1. Volltrunkenheit:

Am 29. Juni 1953 schlug der Angeklagte im Zustand der Volltrunkenheit einen Kraftfahrer K. mit einem Stuhl nieder. Das Schwurgericht nimmt an, dass er damit im Zustand der Volltrunkenheit den äußeren Tatbestand des § 223a StGB erfüllt habe. Diese Auffassung enthält keinen Rechtsfehler und wird von der Revision im einzelnen nicht angegriffen.

2. Lebensgefährdende Körperverletzung:

Am 20. Juli 1953 griff der Angeklagte seine frühere Geliebte, Frau Kr., mit drohenden Worten an und würgte sie wiederholt mit beiden Händen am Halse, bis sie einer Ohnmacht nahe war. Das Schwurgericht hat den Angeklagten insoweit wegen lebensgefährdender Körperverletzung nach § 223a StGB in Tateinheit mit Bedrohung (§ 241 StGB) bestraft. Es hat nicht festgestellt, ob eine Lebensgefahr für Frau Kr. schon bestand. Das Urteil führt aber aus, dass die Würgegriffe geeignet waren, einen Menschen zu töten, weil der kräftige Angeklagte die ihm körperlich unterlegene Frau anhaltend beidhändig am Halse würgte. Es habe die Gefahr bestanden, dass die Halsschlagader abgedrückt und die Blutzufuhr zum Kopf unterbrochen wurde. Der Angeklagte habe diese Gefahr erkannt, wie sich insbesondere aus seinen ernstlichen Drohungen ergebe.

Die Revision meint, § 223a StGB liege nicht vor, weil eine Lebensgefahr noch nicht eingetreten war; der Angeklagte habe nur in Abständen gewürgt und Frau ████ habe noch um Hilfe schreien können. Das ist unrichtig, denn eine das Leben gefährdende Behandlung im Sinne des § 223a StGB liegt vor, wenn der Täter ein Mittel anwendet, das nach den besonderen Umständen des Falles wegen seiner allgemeinen Gefährlichkeit zur Herbeiführung des Todes geeignet ist, auch wenn im Einzelfall der Tod noch nicht nahe bevorsteht (BGHSt 2, 160). Es enthält keinen Rechtsfehler, wenn der Tatrichter das hier bejaht. Denn auch bei mehrmaligem unterbrochenen Würgen durch den kräftigen Angeklagten konnte wegen der Wirkungen des vorangegangenen Würgens oder infolge einer Schockwirkung der Tod plötzlich eintreten. Den inneren Tatbestand hat das Schwurgericht unter Zubilligung des § 51 Abs. 2 StGB ebenfalls fehlerfrei bejaht. Es hat ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte die Verursachung einer Lebensgefahr erkannt hat; aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich als Überzeugung des Schwurgerichts, dass er sie auch gebilligt hat. Dass er Frau ██████ töten wollte, ist nicht festgestellt, sonst hätte der Angeklagte auch in diesem Fall wegen versuchter Tötung verurteilt werden müssen.

3. Totschlagsversuch:

Am 17. August 1953 stach der Angeklagte mit einem grossen feststehenden Schlachtermesser mehrmals kräftig auf Frau ████ ein und verletzte sie schwer. Der erste Stich traf den Oberarm, der zweite in den Rücken geführte Stich war so kräftig, dass das Messer bis in den Lungenraum eindrang und eine Rippe zerbrach. Den dritten angesetzten Stich wehrte Frau Kr. ab, auf die Herzgegend gerichtet.

Das Schwurgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler den äußeren und inneren Tatbestand eines versuchten Totschlags im Zustand erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit bejaht. Zwar führt das Urteil bei Erörterung des inneren Tatbestandes nur aus, dass der Angeklagte sich des tödlichen Erfolges bewusst war. Aus der ausdrücklichen Bejahung des bedingten Tötungsvorsatzes und der Art der Tatausführung, insbesondere des Stiches in den Lungenraum und auf die Brust in der Herzgegend ergibt sich aber, dass nach der Überzeugung des Schwurgerichts der Angeklagte diesen Erfolg auch gebilligt hat.

4. Blutschande:

Am 24. Februar 1954 verkehrte der Angeklagte mehrfach geschlechtlich mit der Frau seines damals abwesenden Sohnes. Die Bestrafung wegen Blutschande nach § 173 Abs. 2 StGB enthält ebenfalls keine Rechtsverletzung.

Die Revision greift die Feststellung an, dass es zu einem Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das ist ein im Revisionsverfahren unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters. Bei dem letzten Vorfall war der Angeklagte mit seiner Schwiegertochter etwa 1/2 Stunde in der Küche allein, soweit sich nicht „voriübergehend“ eines der Kinder in der Küche aufhielt. Die Revision trägt vor, die Ausführung eines Geschlechtsverkehrs sei unmöglich gewesen, weil immer eines der Kinder „abwechselnd“ in der Küche gewesen sei. Damit setzt sich die Revision in Widerspruch zu den bindenden Feststellungen. Der Angeklagte hatte Zeit und Gelegenheit, den Geschlechtsverkehr mit der dazu bereiten Schwiegertochter auszuführen, wenn nicht ständig ein Kind in der Küche zugegen war. Darin liegt auch kein Denkfehler, denn eine Verletzung von Denkgesetzen liegt nur vor, wenn der Tatrichter eine denkgesetzlich unmögliche Feststellung trifft, was hier nicht der Fall ist.

Die Revision bringt weiter vor, dem Angeklagten sei nicht bekannt gewesen, dass ein Geschlechtsverkehr zwischen Verschwägerten strafbar sei. Sie beruft sich damit auf einen Verbotsirrtum. Da die Ehe der Schwiegertochter noch bestand, hatte der Angeklagte gleichzeitig einen Ehebruch begangen. Insoweit hat er einen Verbotsirrtum nicht geltend gemacht. Wenn das Unrechtsbewusstsein unteilbar wäre, wie der erste und fünfte Senat ausgeführt haben (BGH MDR 1952, 436; BGHSt 3, 342), würde das ausreichen. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob das Unrechtsbewusstsein allgemein oder in Fällen dieser Art unteilbar ist, denn das Schwurgericht hat ohne Rechtsirrtum aus dem späteren Verhalten des Angeklagten gefolgert, dass er das Bewusstsein der Unerlaubtheit des Beischlafs mit seiner Schwiegertochter hatte. Diese Folgerung enthält eine der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogene tatrichterliche Feststellung und lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Danach hat sich der Angeklagte nicht über das Unerlaubte seiner Tat geirrt.

Die häusliche Gemeinschaft der Schwiegertochter mit ihrem Ehemann war nach den Feststellungen des Schwurgerichts zur Zeit der Tat nicht aufgehoben (§ 173 Abs. 5 StGB).

B) Die Strafzumessung.

Die Revision meint, das Schwurgericht habe § 213 StGB übersehen. Das ist unrichtig, denn das Schwurgericht führt auf S. 21 des Urteils mit näherer Begründung ausdrücklich aus, dass die Rücksicht auf das seelische Zustandsbild des Angeklagten zur Verneinung der Voraussetzungen des Mordversuches führe, nicht aber dazu, „zugunsten des Angeklagten auch das Vorliegen mildernder Umstände im Sinne des § 213 StGB zu bejahen“.

Eine Rechtsverletzung findet die Revision ferner in folgenden Strafzumessungserwägungen: Bei Prüfung der Frage, ob der Angeklagte aus niedrigen Beweggründen in § 211 StGB handelte, führt das Urteil (S. 21) Minne des die Tat zwar nicht billigenswert erscheine, so aus, wenn sie doch mit Rücksicht auf den damaligen seelischen Zustand des Angeklagten „begrenztes menschliches Verständnis“ finde. Damit erscheine zwar seine Tat im milderen Licht, was aber nicht dazu führe, ihm mildernde Umstände zuzubilligen; denn er habe nichts getan, dass seine Tat nicht zur Vollendung gekommen, sondern im Versuchsstadium stecken geblieben sei; das sei vielmehr den entschlossenen Handeln Dritter zu danken (S. 27).

Später heißt es nochmals (§ 28), dass das Schwurgericht von den beiden Milderungsmöglichkeiten, die bei Versuch und verminderter Zurechnungsfähigkeit angewendet werden können, nur im begrenzten Umfange Gebrauch gemacht habe, weil einmal die Nichtvollendung der Tat kein Verdienst des Angeklagten und die verminderte Zurechnungsfähigkeit durch Alkoholeinwirkung herbeigeführt sei; die Schuld des Angeklagten wiege deshalb schwer. Darin liegt kein Ermessensfehler bei Anwendung der §§ 213, 44 StGB. Nicht jeder Grund, der zu einer milderen Beurteilung führt, muss als mildernder Umstand im Sinne des § 213 StGB gewertet werden. Die Entscheidung hierüber unterliegt allein dem pflichtmäßigen Ermessen des Tatrichters. Selbstverschuldete Trunkenheit darf strafschärfend gewertet werden (BGH MDR 1951, 657). Die Revision meint weiter, damit seien Tatbestandsmerkmale schärfend verwertet, denn die Nichtvollendung sei Tatbestandsmerkmal des Versuchs. Richtig ist, dass der Richter Tatbestandsmerkmale nicht als strafzumessungstatsachen verwerten darf und dass die Nichtvollendung zum Wesen des Versuchs gehört. Aber die hier beanstandeten Ausführungen des Schwurgerichts kennzeichnen nur die besondere Stärke des verbrecherischen Willens und das erhebliche Maß der vom Angeklagten aufgewandten verbrecherischen Energie. Der Richter darf bei der Strafzumessung berücksichtigen, dass der verbrecherische Wille über den verwirklichten Erfolg hinausging (BGHSt 1, 131, 136). Eine Straftat, die im Versuch deshalb stecken bleibt, weil die angewandten Mittel ungeeignet oder zu schwach sind, darf leichter gewertet werden, als eine solche, bei der die Abwendung des vom Täter mit allen Kräften erstrebten weiteren Erfolges nur dadurch erreicht wird, dass Dritte ihn gewaltsam an der Tat hindern. Die von der Revision beanstandete Bemerkung in den Gründen, die Vorstrafen des Angeklagten zeigten, dass er „wenig Achtung vor Recht und Sitte habe“, enthält in Verbindung mit der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten auf Grund seiner neuen Straftaten keinen Widerspruch.

Die Revision irrt schließlich auch, wenn sie meint, das Schwurgericht habe „anscheinend“ von den beiden Milderungsmöglichkeiten bei dem versuchten Totschlag keinen Gebrauch gemacht, weil es „auf die Mindestregelstrafe von fünf Jahren Zuchthaus erkannt habe“. Bei Versagung mildernder Umstände und Verneinung eines besonders schweren Falls konnte das Schwurgericht für die vollendete Tat auf eine Strafe von 5 bis 15 Jahren Zuchthaus erkennen. Wenn es unter Anwendung der Milderungsmöglichkeiten der §§ 44 und 51 Abs. 2 StGB auf die für die vollendete Tat angedrohte Mindeststrafe erkannte, liegt darin keine Gesetzesverletzung. Denn bei einem solchen Strafrahmen muss zwar eine Milderung zur Unterschreitung der Höchststrafe, nicht aber zur Unterschreitung der Mindestregelstrafe führen.