Revision teilweise stattgegeben: Zwei Handeltreibenstaten als eine Tat zusammengefasst

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Taieb M. c____), geboren am ███████████ in ████ (Tunesien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 29. Januar 1986 in der Sitzung vom 30. Januar 1986, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten – in der Verhandlung vom 29. Januar 1986 –, Justizangestellte █████ in der Verhandlung, Justizassistent ██████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 7. Februar 1985 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verurteilt wird, 2. in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen 2 a und b der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, dabei in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt, ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von drei Jahren bestimmt.

Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen und formellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Die Verteidigung des Angeklagten hatte mit einem Hilfsbeweisantrag die Behauptung aufgestellt, dass die Zeugin M. c____) nicht in einem Herrschafts- oder Abhängigkeitsverhältnis zum Angeklagten gestanden und dieser kein Geld von ihr gefordert habe. Das Landgericht hat in den Urteilsgründen (UA S. 27) ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob diese Behauptung zutreffe. Darin liegt – wie auch die Revision nicht bezweifelt – die Ablehnung des Antrags, wobei es in diesem Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob das Gericht die Behauptung als wahr unterstellt oder für unerheblich erachtet hat.

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Aufklärung der Beweisfrage sei insbesondere deshalb notwendig gewesen, weil dem Angeklagten strafschärfend zur Last gelegt worden sei, dass er Frau M. c____) in sein kriminelles Tun hineingezogen habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwischen dem erwähnten Strafschärfungsgrund und der Beweisbehauptung besteht weder ein Widerspruch noch ein sachlicher Zusammenhang, auf Grund dessen sich dem Gericht die vom Angeklagten verlangte Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen.

2. Der Beschwerdeführer sieht eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht auch darin, dass trotz der Feststellungen zum Kokainkonsum des Angeklagten kein psychologisches Fachgutachten zur Frage seiner verminderten Schuldfähigkeit eingeholt worden ist.

Die Rüge dringt nicht durch. Das Gericht hat für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB keine hinreichenden Anhaltspunkte gefunden (UA S. 36). Die Einholung eines Sachverständigengutachtens brauchte sich ihm nicht aufzudrängen. Den Feststellungen zufolge schnupfte der Angeklagte „drei- bis fünfmal wöchentlich etwa zwei Linien“ Kokain, wobei er aus

einem Gramm „fünf bis sieben Portionen“ herstellte (UA S. 7). Bei einer Portionierung in Fünftelgramm und Gleichsetzung einer Portion mit einer „Linie“ hatte der Angeklagte täglich 0,4 g Kokain verbraucht. Diese Menge liegt deutlich unter dem Tagesbedarf eines rauschmittelabhängigen Kokainisten, wie er von sachverständiger Seite mit 15 g angegeben wird (vgl. die Nachweise in BGHSt 33, 133, 138). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass diejenigen Handlungen, durch die der Angeklagte die Straftatbestände des Handeltreibens und der Einfuhr erfüllt hat, eine Vielzahl verschiedenartiger, zeitlich weit auseinandergezogener Verhaltensweisen umfassten; auch angesichts dieser Besonderheit lag die Annahme fern, die Hemmungsfähigkeit des Angeklagten könne auf Grund seines Kokainkonsums erheblich vermindert gewesen sein.

3. Keinen Erfolg hat auch die Rüge, das Gericht hätte den Zeugen E. c____) vernehmen müssen, um seiner Aufklärungspflicht zu genügen.

Die Verteidigung hatte hilfsweise beantragt, diesen Zeugen zum Beweis dafür zu hören, dass ihm anlässlich der Übergabe von Kokain an ███████ vom Angeklagten 5.000 DM in fünf Tausendmarkscheinen und nicht – wie ██████ behauptet habe – 1.000 bis 2.000 Dollar und 20.000 französische Franken ausgehändigt worden seien.

Im Verhandlungstermin vom 5. Dezember 1984 wurde ein Fernschreiben des Bundeskriminalamts Wiesbaden verlesen, wonach Interpol Den Haag auf Anfrage mitgeteilt habe, der Zeuge halte sich jetzt in Israel auf und werde voraussichtlich erst in drei Wochen wieder in die Niederlande zurückkehren.

Im Verhandlungstermin vom 28. Januar 1985 erklärte Rechtsanwalt E. c____) als Verteidiger des Angeklagten, dass er den Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Zeugen ███ in Übereinstimmung mit dem Angeklagten zurücknehme.

Die mit diesem Sachvortrag begründete Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Das bloße Vorbringen, das Gericht hätte den Zeugen hören müssen, genügte hier nicht. Nach einem Vermerk, den der Strafkammervorsitzende am 11. Juni 1985 zu den Akten gebracht hat, wurde der Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Zeugen E. c____) zurückgenommen, nachdem es dem Vorsitzenden in tagelangen Verhandlungen mit dem Rechtsanwalt dieses Zeugen nicht gelungen war, eine klare Antwort darauf zu bekommen, ob er zur Aussage hier oder in Amsterdam bereit sei; weiter heißt es in dem Vermerk, dem Zeugen sei das Beweisthema bekanntgegeben und freies Geleit zugesichert worden.

Angesichts dieses Vermerks, dessen inhaltliche Richtigkeit der Senat nicht bezweifelt, hätte der Beschwerdeführer zur ordnungsgemäßen Begründung der Aufklärungsrüge vortragen müssen, welche weiteren Bemühungen seiner Auffassung nach geboten gewesen sein sollen, um zu erreichen, dass der Zeuge vor der Strafkammer erscheine und in der Verhandlung aussage. Daran fehlt es.

Im Übrigen wäre die Aufklärungsrüge – ihre Zulässigkeit unterstellt – auch unbegründet.

II.

1. Die Sachbeschwerde deckt einen Rechtsfehler auf, der sich auf die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den ersten beiden Fällen des Handeltreibens bezieht.

Der Angeklagte hat – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht drei, sondern lediglich zwei Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (eine davon in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) begangen. Die Fälle 2 a und b der Urteilsgründe bilden im Rechtssinne eine Tat.

Im Falle 2 a der Urteilsgründe hatte der Angeklagte von ███ 10 g Kokain zum Zwecke der Weiterveräußerung erhalten. Er beauftragte dann ███████, das Rauschgift für ihn zu verkaufen. ███ ließ ihm 3 g zum Eigenkonsum, versuchte die restlichen 7 g zu verkaufen und gab ihm – nachdem seine Verkaufsbemühungen nicht zum Erfolg geführt hatten – auch diese Menge wieder zurück. Später bezahlte der Angeklagte an ███████ für dieses Rauschgift 1.500 bis 1.600 DM. Diese Zahlung des Kaufpreises war im Fall 2 a noch Bestandteil des Handeltreibens (BGH, Urteil vom 20. März 1985 – 2 StR 861/84; Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 89). Nach den Feststellungen gab der Angeklagte aber zugleich mit der Bezahlung des Kaufpreises für das zuerst erhaltene Kokain an ████████ 5.000 DM zum Einkauf von weiterem Kokain (UA S. 11). Darin lag der Beginn des Handeltreibens im Fall 2 b. Die tatbestandlichen Ausführungshandlungen der Fälle 2 a und b treffen in diesem als einheitlichem Vorgang zu bewertenden Verhalten des Angeklagten zusammen und verbinden deshalb beide Fälle zu einer im Rechtssinne einheitlichen Tat.

Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. Dem steht nicht entgegen, dass kein Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes (§ 265 StPO) erteilt worden war; es ist auszuschließen, dass sich der Angeklagte bei Erteilung des Hinweises wirksamer als geschehen hätte verteidigen können, zumal ihm die Zusammenfassung der Fälle 2 a und b nicht zum Nachteil gereicht.

Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche in den Fällen 2 a und b und führt damit zum Wegfall des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Die im Falle 2 c verhängte Einsatzstrafe wird hiervon nicht berührt und bleibt deshalb bestehen. Gleiches gilt für den Maßregelausspruch (§§ 69, 69 a StGB).

2. Hiernach kommt es nicht mehr darauf an, ob sich der Fall 2 b bei isolierter Betrachtung als vollendetes oder – wie die Revision meint – nur als versuchtes Handeltreiben darstellen würde (vgl. hierzu: Körner aaO Rdn. 106, der das misslungene Unternehmen, Betäubungsmittel zum Weiterverkauf zu erwerben, nur als Versuch des Handeltreibens bewertet). Die einheitliche Tat, die sich aus den Fällen 2 a und b zusammensetzt, ist jedenfalls vollendetes Handeltreiben. Dem Umstand, dass es im Falle 2 b nicht zum Erwerb des Rauschgifts gekommen ist, kann im Rahmen der Strafzumessung hinreichend Rechnung getragen werden.

3. Die weiteren sachlich-rechtlichen Rügen sind unbegründet.

a) Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, dass zwischen den drei Fällen der Urteilsgründe Fortsetzungszusammenhang bestehe. Das trifft nicht zu.

Die zwischen dem Angeklagten und „A. c____)“ getroffene Übereinkunft, wonach der Angeklagte „das“ Kokain einkaufen und nach Genf bringen, „A. c____)“ es dort verkaufen und dem Angeklagten seinen Gewinnanteil auszahlen sollte (UA S. 9 f), erfüllt nicht die Merkmale des Gesamtvorsatzes; denn Bezugsquelle und Menge des zu kaufenden Rauschgifts standen ebensowenig fest wie die Zeitpunkte der ins Auge gefassten Beschaffungsfahrten. Aus der Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und „A. c____)“ ergab sich hiernach lediglich der allgemeine Entschluss des Angeklagten, eine Reihe gleichartiger, aber noch nicht näher bestimmter Straftaten zu begehen.

Auf das Verhältnis der Fälle 2 a und b zueinander braucht in dieser Hinsicht nicht eingegangen zu werden, da diese ohnehin eine einzige Tat darstellen (siehe oben II 1). Zwischen den Taten 2 a/b und 2 c besteht kein Fortsetzungszusammenhang. Die unter 2 c der Urteilsgründe geschilderte Tat begann erst, als das im Falle 2 b begonnene Vorhaben – infolge der Veruntreuung des zum Rauschgifterwerb bestimmten Geldes durch den Begleiter von ██████ gescheitert war.

b) Die weiteren Beanstandungen, die der Beschwerdeführer im Rahmen der Sachrüge – insbesondere gegen die Beweiswürdigung und gegen die Strafzumessung – erhebt, sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.