Revision: Abänderung zu bandenmäßiger Beihilfe bei Abgabenhinterziehung

2 StR 510/56

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Gärtner █████ Goran ██ aus ███, geboren am █████ in ████, 2.) den ███████ ████, geboren am ███ in ██████, 3.) den ████████ █████████, geboren am ██████████ in ███████████,

wegen gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Abgabenhinterziehung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 19. Dezember 1956 in der Sitzung vom 30. Januar 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: ████████████ als Bundesanwalt,

bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ██ ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ ███ als Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Nicolaus █████ wird das Urteil des Landgerichts in Kleve vom 1. Februar 1955 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass dieser Angeklagte wegen bandenmäßiger Beihilfe zur Abgabenhinterziehung verurteilt wird.

Die weitergehende Revision dieses Angeklagten und die Revisionen der Angeklagten Martin ███ und ███████ gegen das genannte Urteil werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Der Angeklagte Martin ███ ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung, begangen im Jahre 1952, und wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Abgabenhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen zu Gefängnis und Geldstrafe sowie Wertersatz, der Angeklagte ███████ ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung im Rückfall (Kaffee) und wegen einfacher Abgabenhinterziehung im Rückfall ebenfalls zu Gefängnis und Geldstrafe sowie Wertersatz verurteilt worden; gegen ihn sind auch Einziehungen ausgesprochen worden. Nicolaus █████ ist wegen Beihilfe zu gewerbs- und bandenmäßiger Abgabenhinterziehung zu einem Monat Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung sowie zu Geld- und Wertersatzstrafe verurteilt worden.

Die Revisionen rügen Verletzung von Vorschriften des Verfahrens- und des sachlichen Rechts.

I. Verfahrensrügen:

1. Nicolaus █████ Der Verteidiger des Nicolaus █████ führt zur Begründung der von ihm geltend gemachten Verletzung der §§ 244 Abs. 3, 246 StPO an, er habe den Beweisantrag gestellt, bei der niederländischen Staatsanwaltschaft am Wohnsitz des Angeklagten anzufragen, ob gegen diesen ein Meineidsverfahren anhängig sei, dessen Durchführung sich █████ durch die Flucht ins Ausland entzogen habe; außerdem sei beantragt worden, einen Strafregisterauszug ebenfalls bei den niederländischen Behörden über █████ einzuholen; an dieser Beweiserhebung habe die Strafkammer nicht vorbeigehen dürfen.

Diese Angaben stimmen nicht ganz mit den tatsächlich gestellten Beweisanträgen überein; ausweislich des Protokolls ging der Beweisantrag dahin, Beweis zu erheben, dass █████ in Holland nicht nur wegen Verletzung des Eides oder der Wahrheitspflicht bestraft ist oder verfolgt wird, und zwar durch Einholung eines Strafregisterauszugs der niederländischen Behörden oder durch Einholung einer Auskunft der Polizeibehörden des letzten Wohnsitzes des █████ in Holland. An diesem Beweisantrag ist die Strafkammer keineswegs vorbeigegangen; sie hat ihn vielmehr durch Beschluss abgelehnt, weil die Behauptungen als wahr unterstellt wurden. Das durfte das Landgericht nach § 244 Abs. 3 StPO tun; dass es die zugesagte Wahrunterstellung nicht eingehalten habe, behauptet die Revision nicht.

Dass die Strafkammer nicht die Folgerungen gezogen hat, die der Verteidiger erwartete, ist nicht zu beanstanden. Die Strafkammer durfte auf Grund ihres persönlichen Eindrucks dem ██ ███ auch glauben, wenn dieser bei anderer Gelegenheit die Wahrheitspflicht verletzt hatte.

Die Rüge ist also unbegründet.

2. ███████ Für ███████ macht die Revision dieselbe Verfahrensrüge geltend wie für Nicolaus █████, obwohl für ███████ kein entsprechender Beweisantrag gestellt worden ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob ███████ in der Hauptverhandlung den für Nicolaus █████ gestellten Antrag sich zu eigen gemacht hat; die Verfahrensrüge scheitert jedenfalls aus demselben Grund wie die des Nicolaus █████.

3. Martin ███ Seine ebenfalls auf Nichterhebung von Beweisen über die Glaubwürdigkeit des █████ gestützte Verfahrensrüge ist unzulässig, weil er in seiner Revision einen von den Tatsachen abweichenden Verfahrensverlauf angibt. Er behauptet, sein Antrag auf Beweiserhebung darüber, dass in Holland ein Meineidsverfahren gegen █████ anhängig sei, sei mit dem Hinweis abgelehnt worden, die behauptete Tatsache beweise nicht, dass █████ tatsächlich einen Meineid geleistet habe; auch wenn dies der Fall sei, sei die Kammer nicht gehindert, ihm Glauben zu schenken. Das Hauptverhandlungsprotokoll ergibt aber, dass der Antrag abgelehnt worden ist, „weil er für dieses Verfahren ohne Bedeutung ist“. Die unrichtige Angabe der Verfahrensvorgänge entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Rüge ist deshalb unzulässig; dass der Ablehnungsbescheid nicht erkennen lasse, ob die Ablehnung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen erfolge, hat die Revision nicht behauptet.

II. Sachrügen:

Soweit sich das Vorbringen der Revisionen gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters richtet, ist es im Revisionsverfahren unbeachtlich, da der Senat an die Feststellungen des Landgerichts gebunden ist. Zu erörtern ist nur das Folgende:

a) Die Feststellungen des Landgerichts ergeben, dass Martin ███ entgegen dem Revisionsvorbringen in großem Umfange geschmuggelten Kaffee an ████ geliefert hat, der mit ihm über die Lieferungen und den Preis verhandelte und an ihn, einmal an seine Ehefrau, zahlte. Aus diesen Feststellungen hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, dass Martin ███ die Menge und den Preis bestimmte, die Tatherrschaft hatte und als Täter anzusehen ist. Auch die Annahme der Gewerbsmäßigkeit und der Bandenmäßigkeit ist bei ihm nicht zu beanstanden.

Die Beurteilung der Schmuggeltätigkeit des Martin ███ im Jahre 1952 als fortgesetzte Handlung entspricht nicht den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellten Grundsätzen (BGHSt 1, 315). Dasselbe gilt für die Annahme einer fortgesetzten Handlung hinsichtlich der im Jahre 1953 entfalteten Tätigkeit. Durch die fehlerhafte Annahme fortgesetzter Handlungen wird der Angeklagte jedoch nicht beschwert. Infolgedessen kann er aber auch nicht mit Erfolg geltend machen, es habe nur eine einzige fortgesetzte Handlung vorgelegen, und die Annahme des Landgerichts, die Verhaftung im Juli 1952 habe den Fortsetzungszusammenhang unterbrochen, sei unrichtig.

b) Auch die Verurteilung des ███████ lässt Rechtsfehler, die den Bestand des Urteils gefährden könnten, nicht erkennen.

c) Hingegen kann der Schuldspruch gegen Nicolaus █████ nicht in vollem Umfange aufrechterhalten werden. Das Landgericht hat übersehen, dass die Gewerbsmäßigkeit beim Schmuggel eine besondere persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB ist, dass die auf Gewerbsmäßigkeit beruhende Strafschärfung – anders als hinsichtlich der Bandenmäßigkeit – also nur den trifft, bei dem sie vorliegt (BGHSt 6, 260, 261). Keine Bedenken bestehen gegen die Annahme bloßer Gehilfenschaft bei einem Mitglied der Bande (BGHSt 4, 333; 8, 70). Dass Nicolaus █████ Mitglied der Bande war, ergibt sich daraus, dass er, wie das Urteil feststellt, mit seinen Brüdern und ██████ zusammen eine Schmuggelfahrt ausgeführt hat.

Da das Urteil keinen Anhalt für ein gewerbsmäßiges Handeln des Nicolaus █████ ergibt und nicht zu erwarten ist, dass nach dieser Richtung noch Feststellungen getroffen werden können, hat der Senat den Schuldspruch berichtigt.

Dennoch war der Strafausspruch aufrechtzuerhalten. Das Landgericht hat nämlich übersehen, dass trotz Nichtanwendung des § 398 RAbgO auf den Beschwerdeführer, dem eine Vorteilsabsicht nicht nachgewiesen wurde, die Mindeststrafe des § 401b RAbgO bei dem Gehilfen nicht unterschritten werden darf, der selbst Mitglied der Bande war (BGHSt 8, 70, 73). Durch die Unterschreitung der Mindeststrafe ist der Angeklagte nicht beschwert; es ist also unmöglich, dass der Wegfall des Strafschärfungsgrundes des gewerbsmäßigen Handelns zu einer weiteren Strafminderung führen kann.

d) Der Ausspruch, „soweit die Wertersatzstrafe 40.000 DM übersteigt, für je 1.000 DM 1 Tag Gefängnis, soweit sie 10.000 DM übersteigt, für je 500 DM 1 Tag Gefängnis, soweit sie 1.000 DM übersteigt, für je 250 DM 1 Tag Gefängnis, im Übrigen für je 100 DM 1 Tag Gefängnis“, könnte missverstanden werden. Sollte er so gemeint sein, dass ██████, wenn er nichts zahlt, für den 40.000 DM übersteigenden Betrag von 28.418 DM 28 Tage, für den 10.000 DM übersteigenden Betrag von 30.000 DM 60 Tage, für den 1.000 DM übersteigenden Betrag von 9.000 DM 36 Tage und für die letzten 1.000 DM 10 Tage, zusammen also 134 Tage Gefängnis zu verbüßen hat (entsprechendes bei den übrigen Beschwerdeführern), so wäre eine solche Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe rechtsfehlerhaft. Jede Geld- oder Wertersatzstrafe ist eine einheitliche Strafe. Würde aber eine Geldstrafe derart aufgeteilt, dass ein bestimmter Betrag durch 1 Tag, der gleiche Betrag aber je nach dem, was bereits bezahlt worden ist, durch 4 Tage Freiheitsentziehung abgegolten werden kann, so würden innerhalb derselben einheitlichen Strafe ganz verschiedene Übel verhängt. Das wäre unzulässig. Ein solches Verfahren wäre übrigens undenkbar, wenn man es mit dem Reichsgericht (RGSt 60, 244) für notwendig hielte, die Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt anzugeben. Wenn die neuere Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen dazu übergegangen ist, stattdessen den Umrechnungssatz im Urteilsspruch anzugeben, so darf dies jedenfalls nicht dazu führen, dass der Grundsatz der Einheitlichkeit der Geldstrafe aufgegeben wird.

Der Senat versteht jedoch den Urteilsspruch dahin, dass das Landgericht den Umrechnungssatz nicht unzulässigerweise für den einzelnen Angeklagten gestaffelt, sondern zulässigerweise für verschiedene Angeklagte verschieden bestimmt hat. Es wird also hiermit klargestellt, dass bei Martin ███ für je 1.000 DM der Wertersatzstrafe, bei ███████ für je 500 DM, bei Nicolaus █████ für je 250 DM 1 Tag Gefängnis als Ersatzfreiheitsstrafe tritt.