Revision wegen unzulässiger Schöffenmitwirkung – Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 509/74 30. Oktober 1974 in der Strafsache gegen den Fernmeldehandwerker Norbert Peter ███████ aus ███████, geboren am ███████ in KT, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 30. Oktober 1974 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Dezember 1974

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Koblenz vom 28. September 1973 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die Gründe des Beschlusses vom 30. Oktober 1974 werden dahin berichtigt, dass das Zitat im vorletzten Absatz heißen muss: „(vgl. dazu BGHSt 21, 308, 313)“.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

Zutreffend beanstandet der Beschwerdeführer die Mitwirkung des Schöffen Schwieger.

I. Die Sache gegen den Beschwerdeführer gehörte als zweite Sache zur zweiten Tagungsperiode des Schwurgerichts im Jahre 1973. In der ersten Sache gegen ██ wurde am 10. September 1973 und einige Tage später verhandelt. Die Verhandlung gegen den Beschwerdeführer begann am 17. September 1973.

Für diese Tagung waren u. a. die Schöffen Kramer und Müller ausgelost, die später von der Verpflichtung entbunden wurden und nicht mitwirkten. Als nächste in Betracht kommende Ersatzschöffen standen auf der Hilfsschöffenliste folgende Personen:

███████ ██████████ — — — — — ██ ██████ ████████████ █████████ Assens 6. Schwieger, ██████ 7. ███████

Kramer teilte durch ein am 28. August 1973 beim Gericht eingegangenes Schreiben mit, dass er an der zweiten Tagung nicht teilnehmen könne, da er sich „in der angegebenen Zeit in Kur“ befinde. Auf Rückfrage des Vorsitzenden reichte er am 3. September 1973 ein entsprechendes Attest ein. Darauf stellte der Vorsitzende am 4. September 1973 die Verhinderung dieses Schöffen fest.

Bereits am 29. August 1973 war ein Schreiben des Schöffen Müller mit der Nachricht eingegangen, er verbringe mit neun Kameraden der Feuerwehr seinen Jahresurlaub ab 12. September 1973 in den Bergen und könne den Urlaub nicht verlegen. Noch am Tage des Eingangs der Verhinderungsanzeige stellte der Vorsitzende des Schwurgerichts die Verhinderung des Schöffen Müller fest.

Die an dritter Stelle der Hilfsschöffenliste stehende, als erste Hilfsschöffin heranzuziehende Sigrid Lütke teilte am 30. August 1973 fernmündlich mit, dass sie sich am 31. August 1973 einer Operation unterziehen müsse und ein Attest vorlege, aus dem sich ergebe, ob sie in der Lage sein werde,

während der zweiten Schwurgerichtstagung ihr Amt als Schöffin auszuüben. Vom Arzt wurde am 4. September 1973 bestätigt, dass sie am 6. September 1973 mit einwöchiger Schonfrist aus dem Krankenhaus entlassen werde und ab 17. September 1973 an Verhandlungen teilnehmen könne.

Der Vorsitzende des Schwurgerichts veranlasste daraufhin am 4. September 1973, dass für die erste Verhandlung in der Sache ██, beginnend am 10. September 1973, die Hilfsschöffen Nr. 4 Hella Blettner und Nr. 6 Theo Schwieger und für die Verhandlung gegen den Beschwerdeführer am 17. September 1973 Sigrid Lütke und Hella Blettner heranzuziehen seien. Gleichzeitig stellte er die Verhinderung des Hilfsschöffen Nr. 5 Schnabel – vor Schwieger hätte herangezogen werden müssen – fest. Aber auch Hella Blettner wirkte in der Verhandlung nicht mit. Ihr Ehemann hatte am 6. September 1973 fernmündlich mitgeteilt, dass seine Frau kurzfristig erkrankt sei und es ihr nicht möglich sei, am 10. September 1973 ihr Amt als Schöffin auszuüben. Daraufhin traf der Vorsitzende des Schwurgerichts am 7. September 1973 folgende Verfügung: „Bereitester Hilfsschöffe laden“.

Das war der Hilfsschöffe Thurn, der aber nicht am Verfahren gegen den Beschwerdeführer beteiligt war.

II. Bei dieser Verfahrenslage hatte der Schöffe Schwieger die Verhandlung gegen den Beschwerdeführer nicht wahrnehmen dürfen. Die in der Verfügung des Vorsitzenden vom 4. September 1973 dargelegte Ansicht, dass Sigrid Lütke und Hella Blettner für die Verhandlung vom 17. September 1973 heranzuziehen seien, war bis zu jenem Zeitpunkt im Ergebnis richtig. Allerdings war Sigrid Lütke nicht, wie der Beschwerdeführer meint, an die Stelle des verhinderten Schöffen Müller, sondern an die des ausgefallenen Schöffen Kramer getreten. Denn die Verhinderungsanzeige des letzteren war zuerst beim Gericht eingegangen, und auf diesen Zeitpunkt kommt es entscheidend dafür an, welcher Hilfsschöffe als Ersatz einzutreten hat (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1974 – 2 StR 5/74 m. w. Nachw.). An die Stelle des Schöffen Müller trat demnach Hella Blettner.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 5. April 1973 – 2 StR 427/70 – nicht, wie der Verteidiger vorträgt, entschieden, dass maßgeblich der Tag sei, an dem ein entscheidungsreifes Befreiungsgesuch vorliege. Vielmehr ist für diese Frage ohne Bedeutung, ob über das Befreiungsgesuch sofort entschieden werden kann oder noch Rückfragen oder sonstige Vorbereitungen für die Entscheidung erforderlich sind. In dem vom Verteidiger angegebenen Falle hatte der Vorsitzende das ursprüngliche Befreiungsgesuch des Schöffen endgültig abgelehnt und diesen erst auf ein neues, näher begründetes Befreiungsgesuch für verhindert erklärt (vgl. 2 StR 427/70 UA Bl. 46 ff.). Deshalb war der Eingang dieses neuen Gesuchs für den Eintritt des Ersatzschöffen der maßgebliche Zeitpunkt.

Da Sigrid Lütke am 17. September 1973 nicht mehr verhindert war, hat sie zu Recht im Verfahren gegen den Beschwerdeführer mitgewirkt. Wegen ihrer Verhinderung in der vorhergehenden Sitzung gegen ██ war Theo Schwieger nur in der Sache, nicht auch zugleich für das Verfahren gegen den Beschwerdeführer (vgl. dazu BGHSt 21, 308, 313) als Ersatzschöffe herangezogen worden. Durch diese Heranziehung wurde er „verbraucht“, so dass er beim Ausfall der Schöffin Hella Blettner nicht mehr an bereitester Stelle der Hilfsschöffenliste stand. Seine Mitwirkung entsprach daher nicht dem Gesetz.

Da mithin der Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO vorliegt, war das angefochtene Urteil aufzuheben.

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 509/74 in der Strafsache gegen den Fernmeldehandwerker Norbert Peter ██ aus ████████, geboren ████████ 1948 in ████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Mordes