BGH: Befangenheit eines Sachverständigen durch Haftbefragung ohne Verteidigung und Englischgespräch

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1.) den ██████████████ ███████ ██ █, geboren am ████ ██ in ████████, zur ████ ██ ██████████████████ ███,

2.) den Landwirt ██████████ ██, geboren am ███ 1917 in ████, Italien,

3.) Antonietta de ██, geboren 1921 in ████, Italien,

wegen Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 26. Mai 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Dr. Miller, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ ████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen des Angeklagten Valerio de LC und der Angeklagten Antonietta de UC wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Koblenz vom 18. Dezember 1968, soweit es diese Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten Pasqualino de GD wird verworfen. Jedoch ist der Angeklagte statt zu Gefängnis zu Freiheitsstrafe verurteilt.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten Pasqualino de ███ und Antonietta de ██ sind die Eltern des Angeklagten Valerio de LC und seiner Schwester, der früheren Mitangeklagten Anna de ███. Nach den Feststellungen töteten Valerio und Anna de LC am 8. Juni 1967 den italienischen Gastarbeiter Oronzo MC durch Revolverschüsse. Das Schwurgericht hat Valerio de LC wegen Totschlags zu fünf Jahren Gefängnis, Anna de LC wegen Totschlags zu fünf Jahren Jugendstrafe, Pasqualino de LC wegen Anstiftung zum Totschlag zu fünf Jahren Gefängnis und Antonietta de LC wegen Nichtanzeige eines drohenden Verbrechens zu sechs Monaten Gefängnis mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Hiergegen haben die Angeklagten Pasqualino, Antonietta und Valerio de LC Revision eingelegt. Sie rügen die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten Pasqualino de LC ist unbegründet, die Rechtsmittel der Angeklagten Antonietta und Valerio de LC haben Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten Pasqualino de LC

I. Die Verfahrensrügen

1. In der Hauptverhandlung wurde das richterliche Protokoll vom 11. Juli 1967 über ein früheres Geständnis der Mitangeklagten Anna de LC verlesen. Das Schwurgericht stützt seine Überzeugung, dass der Angeklagte Pasqualino de LC seine Tochter zur Tötung Oronzo ███ angestiftet hat, auch auf den Inhalt dieses Protokolls.

Die Revision meint, dass die Verlesung des Protokolls und die Verwertung seines Inhalts gegen den Angeklagten Pasqualino de LC nach § 254 StPO unzulässig gewesen sei, weil es sich nicht um eine Verlesung „zum Zweck der Beweisaufnahme“ gehandelt habe; denn Anna de LC sei auch in der Hauptverhandlung noch geständig gewesen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden.

Es kann auf sich beruhen, ob die Verlesung eines richterlichen Geständnisprotokolls nach § 254 StPO dann zulässig ist, wenn ein Angeklagter sein früher abgegebenes Geständnis mit unverändertem Inhalt in der Hauptverhandlung aufrechterhält. Sie ist es jedenfalls dann, wenn das in der Hauptverhandlung abgegebene Geständnis von dem früheren in wesentlichen Punkten abweicht und deshalb Zweifel an der Richtigkeit der letzten Einlassung des Angeklagten bestehen. In solchen Fällen ist das Gericht nicht nur berechtigt, sondern im Interesse der Wahrheitsfindung (§ 244 Abs. 2 StPO) regelmäßig sogar verpflichtet, sich durch Verlesung des Protokolls Klarheit über die verschiedenen Einlassungen des Angeklagten und dessen Glaubwürdigkeit zu verschaffen. So lag es hier: Während sich Anna de ██ in der Hauptverhandlung dahin einließ, die Tat allein geplant zu haben, hatte sie bei der richterlichen Vernehmung vom 11. Juli 1967 die Tatvorbereitungen und dabei die maßgebliche Beteiligung auch ihres Vaters so geschildert, wie sie vom Schwurgericht letztlich festgestellt wurden (UA S. 12). Es war danach von ganz entscheidender Bedeutung für den Umfang ihres eigenen Handelns und damit vor allem auch für das Strafmaß, welchem ihrer Geständnisse und ob überhaupt eines davon Glauben verdiente. Dem hat das Schwurgericht Rechnung getragen.

War hiernach aber die von der Revision beanstandete Verlesung des richterlichen Geständnisprotokolls gerechtfertigt, so durfte das Schwurgericht den Inhalt des Protokolls auch gegen den Angeklagten Pasqualino de LC verwerten (BGHSt 22, 372).

2. Die Vernehmung der Kriminalbeamten ███ und ████ über den Inhalt der Aussage Anna de LC bei ihrer polizeilichen Vernehmung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge der Revision ist offensichtlich unbegründet.

II. Die Sachbeschwerde

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum Totschlag verurteilt, weil er unter Einsatz seiner väterlichen Autorität Anna de LC bestimmt hat, seinem eigenen Wunsch entsprechend Oronzo ████ ██ zu töten (UA S. 6, 28). Die Feststellungen tragen diesen Schuldspruch.

Zwar ist richtig, dass Anna de LC während des der Tötung zeitlich vorangehenden Spaziergangs mit Oronzo ███ ihren Tötungsplan zunächst aufgegeben hatte und die mitgeführte Waffe sogar bei der Polizei abgeben wollte. Dies steht indessen der Annahme der Anstiftung durch Pasqualino de LC zu der dann doch ausgeführten Tat nicht entgegen. Denn Anna de █████████ hat nach den eindeutigen Urteilsfeststellungen auf Oronzo ████ nicht nur deshalb geschossen, weil dieser sie kurz zuvor schwer beleidigt hatte, sondern auch deshalb, weil sie durch einen Zuruf ihres Bruders „wieder an den Auftrag des Vaters erinnert“ worden war (UA S. 10). Der Einfluss Pasqualino de LC war sonach mitbestimmend für die Tat. Das rechtfertigt die Verurteilung Pasqualino de LC nach § 48 StGB (RG HRR 1939 Nr. 1315).

Für den Schuldspruch gegen Pasqualino de ███ unerheblich ist es, welcher der insgesamt vier ████████ Oronzo █████████ tötete. Da, wie das Schwurgericht mit rechtlich bedenkenfreier Begründung annimmt, beide Geschwister als Mittäter handelten und deshalb jedem von ihnen der Gesamterfolg zuzurechnen ist, ist unabhängig von der Wirkung der einzelnen Schüsse mit Recht Anna de █████████ wegen vollendeten Totschlags, Pasqualino de LC wegen Anstiftung hierzu verurteilt worden.

Schließlich ist auch der Strafaussprach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

B. Die Revision der Angeklagten Antonietta de LC

führt auf die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Schuldspruchs.

Das Schwurgericht stützt die Verurteilung nach § 138 StGB auf die Feststellung, dass die Angeklagte von der im Familienkreis besprochenen und ernsthaft geplanten Tötung Oronzo schon zu einer Zeit erfahren hatte, zu der der Erfolg noch hätte abgewendet werden können, und dass sie dennoch keine Anzeige erstattet hat. Das reicht angesichts der hier vorliegenden besonderen Umstände nicht aus. Das Gericht hätte weiter prüfen und erörtern müssen, ob sich die Angeklagte als in Deutschland lebende Italienerin über ihre Verpflichtung zur Anzeigeerstattung gegen nächste Angehörige auch im Klaren war und ob ihr aus einer möglichen Unkenntnis ein Vorwurf gemacht werden kann. Das Urteil führt insoweit nichts aus. Nach den bisherigen Feststellungen kann aber ein entschuldbarer Gebotsirrtum der Angeklagten nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden (vgl. BGHSt 19, 295).

C. Die Revision des Angeklagten Valerio de LC

hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

1. Im Vorverfahren erstattete der Sachverständige Dr. Ottinger über die Glaubwürdigkeit Anna de █████ ein schriftliches Gutachten, zu dessen Vorbereitung er in Begleitung einer Dolmetscherin auch den Angeklagten Valerio de LC in der Haftanstalt aufsuchte und befragte. In der Hauptverhandlung hat die Verteidigerin des Angeklagten Valerio de LC den weiterhin zugezogenen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, weil er sich in seinem schriftlichen Gutachten nicht darauf beschränkt habe, zur Glaubwürdigkeit Anna de █████ Stellung zu nehmen, sondern auch eine Beweiswürdigung hinsichtlich der Darstellungen zum Tatgeschehen vorgenommen habe; er habe zudem Valerio de LC ohne Wissen der Verteidigung in der Haftanstalt aufgesucht und befragt. Die Verteidigerin verlas und übergab dem Schwurgericht außerdem einen an sie gerichteten Brief des Angeklagten, in dem dieser sich dagegen wandte, dass sich der Sachverständige in seiner Gegenwart mit der Dolmetscherin in englischer Sprache unterhielt.

Das Schwurgericht hat das Ablehnungsgesuch mit folgender Begründung verworfen:

1. Dass der Sachverständige möglicherweise seinen Gutachterauftrag überschritten hat, rechtfertigt nicht die Annahme, dass er nicht unparteilich gewesen sei.

2. Dass der Sachverständige den Angeklagten Valerio de LC ohne vorherige Befragung der Verteidigerin befragt hat, spricht ebenfalls nicht gegen seine Unparteilichkeit, zumal der Sachverständige den Angeklagten vor der Befragung ausdrücklich und eingehend auf sein Recht zu schweigen hingewiesen hat.

3. Dass während der Anhörung des Angeklagten Valerio de LC kurz englisch gesprochen wurde, ist von dem Angeklagten selbst nicht als Grund angesehen worden, die Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuzweifeln, wie er selbst schriftlich und zuletzt mündlich bestätigt hat.

Unter diesen Umständen ist auch aus der Sicht des Angeklagten Valerio de LC kein vernünftiger Grund vorhanden, die Unparteilichkeit des Sachverständigen anzuzweifeln.

Die Revision wendet sich mit der Verfahrensrüge gegen die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs. Sie vertritt den Standpunkt, dass das Verhalten des Sachverständigen bei dem Angeklagten begründete Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit wecken konnte und dass deshalb das Schwurgericht die Ablehnung zu Unrecht für unbegründet gehalten habe. Dem ist zu folgen.

Schon die Tatsache, dass Dr. ████████ den Angeklagten Valerio de LC, über den er kein Gutachten zu erstatten hatte, ohne Wissen und Zustimmung seiner Verteidigerin in der Haftanstalt aufsuchte und befragte, dieser also keine Gelegenheit zur Aussprache mit seiner Verteidigerin hatte, konnte in dem Angeklagten den begründeten Verdacht hervorrufen, der Sachverständige stehe seiner Verteidigung nicht neutral gegenüber und erschwere sie durch die Art seines Vorgehens. Noch verstärkt werden musste dieser Eindruck durch den Gebrauch der englischen Sprache, deren sich der Sachverständige in Gegenwart des dieser Sprache nicht mächtigen Angeklagten bei der Unterhaltung mit der Dolmetscherin bediente. Daraus konnte und musste der Angeklagte den Schluss ziehen, dass ihm die Bedeutung der Befragung durch den Sachverständigen verheimlicht werden sollte. Zu Unrecht meint das Schwurgericht, dass der Gebrauch der englischen Sprache durch den Sachverständigen vom Angeklagten nicht als Ablehnungsgrund angesehen worden sei; die Verteidigung hat ausdrücklich auf die insoweit brieflich erhobenen Beanstandungen des Angeklagten hingewiesen; es war nicht erforderlich, dass sie den Brief des Angeklagten auch in ihrem schriftlichen Ablehnungsgesuch erwähnte. Hinzu kommen schließlich noch die beweiswürdigenden Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen, die, zumindest vom Standpunkt des Angeklagten aus, darauf hindeuteten, dass sich der Sachverständige über das Tatgeschehen bereits eine feste Meinung gebildet hatte und deshalb seiner Aufgabe in der Hauptverhandlung nicht mehr unvoreingenommen gerecht werden konnte.

Der Senat lässt offen, ob nicht schon jeder einzelne der vorgebrachten Gründe die Besorgnis der Befangenheit wecken konnte. In ihrer Gesamtheit jedenfalls rechtfertigen die Gründe das Ablehnungsgesuch (BGHSt 4, 343; 8, 226).

Da Grundlage der Urteilsfeststellungen auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. ██████ ist (UA S. 42/13), kann der Senat nicht ausschließen, dass das Urteil auf dem festgestellten Verfahrensmangel beruht.

2. Mit Rücksicht auf den Erfolg der vorstehend dargelegten Verfahrensrüge bedürfen die übrigen Verfahrens- und Sachrügen der Revision keiner Erörterung.

Ergänzend ist nur auf folgendes hinzuweisen:

Der Schuldspruch ist nach den bisherigen Feststellungen nicht zu beanstanden. Zwar mögen einige der Ausführungen auf S. 21 UA, insbesondere zum Verlauf des Oronzo ████ ███ das Herz treffenden Schusses, ihrem Wortlaut nach missverständlich sein und den Eindruck erwecken, als habe sich das Schwurgericht mit der Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Angeklagten Valerio de LC begnügt. Dabei kann indessen nicht übersehen werden, dass es sich dort nur um beweiswürdigende Erörterungen zu Einzelfragen handelt. In ihrer Gesamtheit lassen die Urteilsausführungen keinen Zweifel daran, dass das Schwurgericht die sichere Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten gewonnen hat.

Nicht bedenkenfrei sind dagegen die Strafzumessungserwägungen. Dem Angeklagten darf nicht, wie das Schwurgericht meint, als Strafschärfungsgrund zur Last gelegt werden, dass er den Getöteten hasste, wenn andererseits feststeht, dass nicht der Hass, sondern allein eine am Tatort gefallene Beleidigung den Angeklagten „auf der Stelle zur Tat hingerissen“ hat. Eine Gesinnung, die zur Tat keine Beziehung hat, muss bei der Strafzumessung außer Betracht bleiben. In sich widersprüchlich ist es des Weiteren, strafschärfend die Tatsache zu werten, dass der Angeklagte die von ihm selbst begangene Tat nicht verhindert hat.