Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu Rückfall und gemeinschädlicher Sachbeschädigung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Gärtner Fritz █████ aus ███, geboren am ███ 1914 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls i. R. u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. März 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, ██ ██████████████████ Oberstaatsanwalt Dr. als Vertreter der Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 12. Oktober 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung verurteilt ist, sowie im gesamten Strafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls und wegen versuchten einfachen Diebstahls, je begangen unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls, den versuchten Diebstahl zugleich in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung, sowie wegen eines Betrugs zu einer Gesamtzuchthausstrafe verurteilt worden.

Mit seiner Revision greift er diese Entscheidung im Strafausspruch an, soweit er wegen schweren Diebstahls im Rückfall und wegen Betrugs verurteilt ist; soweit er wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung verurteilt ist, greift er dagegen den Schuld- und Strafausspruch an. Er rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

1) Verfahrensrechtlich bemängelt die Revision, dass in dem Urteil nicht ausdrücklich die gesetzlichen Bestimmungen angegeben seien, nach denen der Angeklagte bestraft worden ist. Dies trifft jedoch nicht zu. Zusammenfassend bemerkt das Urteil ausdrücklich, dass der Angeklagte aus §§ 242, 243, 244, 263, 304, 43, 74, (3) StGB zu bestrafen ist. Der jeweils festgestellte Sachverhalt lässt auch keinen Zweifel, auf welche Handlungen des Angeklagten die einzelnen gesetzlichen Vorschriften nach dem Urteil Anwendung finden. Das angewandte Strafgesetz ist mithin einwandfrei gekennzeichnet. Die sich dagegen richtende Verfahrensrüge der Revision ist unbegründet.

Die Sachrüge hat Erfolg.

2. a) Die Verurteilung wegen schweren Diebstahls und wegen Betrugs ist im Schuldspruch rechtskräftig; ihn greift die Revision nicht an. Der Strafausspruch ist rechtlich nicht einwandfrei: Bei der Feststellung der Rückfallvoraussetzungen zu dem schweren Diebstahl ist nämlich die Frage der Rückfallverjährung nach § 245 StGB und § 5 Abs. 2 Straftilgungsgesetz im Urteil nicht erörtert, so dass nicht ersichtlich ist, ob nicht wegen Straftilgung die Voraussetzungen des Rückfalls entfallen. Die Angabe, dass der Angeklagte eine „Vielzahl von Vorstrafen“ hat, ersetzt nicht die Feststellung, dass aus diesem Grunde nach § 2 Straftilgungsgesetz keine Tilgung der am 3. August 1935 wegen Diebstahls erkannten und alsbald verbüßten Vorstrafe von fünf Wochen Gefängnis in Betracht kommt. Eine ausdrückliche Feststellung hierüber kann bei dieser zurückliegenden Vorstrafe, die als erste den Rückfall begründende Straftat herangezogen ist, auf die dann nach dem Urteil als zweite den Rückfall begründende Straftat der am 4. Februar 1953 abgeurteilte Diebstahl folgt, nicht entbehrt werden. Deshalb kann der Strafausspruch für den vollendeten Diebstahl nicht bestehen bleiben. Da die Höhe der Strafe für den Betrug durch die Strafzumessung für den schweren Diebstahl im Rückfall beeinflusst sein kann, ist auch der Strafausspruch wegen des Betrugs aufzuheben.

b) Zur Verurteilung wegen versuchten einfachen Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung (§ 304 StGB) stellt das Urteil fest, dass der Angeklagte am 29. oder in der Frühe des 30. März 1955 von Grabstellen auf dem Johannisfriedhof in ███ vier Eisengitter, acht Lebens-

bäume und vier Heidebänke entwendete, die er mit einem Handwagen wegfahren wollte. Später ist im Urteil dann bemerkt, dass die gestohlenen Gegenstände jedenfalls nicht herrenlos gewesen seien, wenn auch der Eigentümer nicht ermittelt werden könne, und dass auch nicht zu klären sei, ob die Eisengitter zur Zeit der Tat noch öffentlich aufgestellt waren oder ob es sich bei ihnen nur noch um Schrott handelte.

Mit diesen in sich widersprüchlichen Feststellungen des Urteils sind die Voraussetzungen einer gemeinschädlichen Sachbeschädigung (§ 304 StGB) nicht hinreichend dargetan. Bei den Eisengittern lässt das Urteil ausdrücklich dahingestellt, ob sie noch öffentlich aufgestellt gewesen sind. Bei den Sträuchern ist diese Frage im Urteil überhaupt nicht erörtert. Da jedoch bei ihnen ebenfalls nicht festgestellt werden konnte, wem sie gehörten, bleibt auch bei ihnen zweifelhaft, ob und in welcher Beziehung ihre Entwendung die Voraussetzungen des § 304 StGB erfüllt.

Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift setzt im Falle der Wegnahme der Eisengitter voraus, dass damit ein „Grabmal“ beschädigt worden ist. Dann müssten aber die Gitter noch aufgestellt gewesen sein und derart mit den auf der Begräbnisstätte aufgestellten Erinnerungszeichen an den Verstorbenen ein einheitliches Ganzes gebildet haben, dass sie zusammen mit diesen als das Grabmal anzusehen waren, das durch ihre Entfernung zerstört oder beschädigt worden ist. Denn nur dann sind die Voraussetzungen für die Anwendung des § 304 StGB in diesem Falle erfüllt. Doch

wird unter solchen Umständen auch die Anwendung des § 17 UWG in Verbindung mit § 243 StGB in Frage kommen, wobei § 358 Abs. 2 StPO zu beachten wäre.

Die Wegnahme der acht Lebensbäume und vier Heidebänke erfüllt den Tatbestand des § 304 StGB nur dann, wenn damit Gegenstände, die zum öffentlichen Nutzen oder zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder einer öffentlichen Anlage dienten, beschädigt oder zerstört worden sind. Grundsätzlich ist allerdings ein Friedhof dazu bestimmt, als letzte Ruhestätte der Verstorbenen dem öffentlichen Nutzen zu dienen. Deshalb dienen aber nicht ohne Weiteres alle Anpflanzungen auf den Gräbern ihrerseits dem öffentlichen Nutzen. Ebensowenig ist der Friedhof schon aus diesem Grunde eine öffentliche Anlage, zu deren Verschönerung die Anpflanzungen dienen (vgl. RGSt 43, 32). Friedhöfe können je nach ihrer Beschaffenheit sowie der Art und Weise ihrer Benutzung, insbesondere ihrer Zugänglichkeit für das Publikum, einen sehr verschiedenen Charakter haben. Um im Einzelfalle hierüber Klarheit zu gewinnen, können die Bestimmungen der jeweils geltenden Friedhofsordnung über die Anlage und die Pflege der Gräber nicht außer Betracht bleiben (vgl. RGSt 9, 219).

Ist die Eigenschaft einer „öffentlichen Anlage“ bei einem Friedhof zu bejahen, so kann das Herausreißen von Sträuchern aus Gräbern, je nach dem Ausmaß der dadurch angerichteten Beschädigung, allerdings die Brauchbarkeit und Zweckdienlichkeit der „öffentlichen Anlage“ teilweise aufheben oder vermindern (vgl. RGSt 5, 219; 9, 219). Ob das im Einzelfall zutrifft, muss der Tatrichter feststellen.

Möglicherweise erfüllt die Handlungsweise des Angeklagten auch den Tatbestand des § 168 StGB durch „Beschädigen einer Beisetzungsstätte“ (vgl. hierzu: RG Recht 9, 399 ABEL. und GolddArch 53).

Wegen der hiernach unzureichenden und zudem in sich widersprüchlichen Feststellungen, die eine einwandfreie rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nicht zulassen, ist im Falle des versuchten Diebstahls in Tateinheit mit gemeinschädlicher Sachbeschädigung die Aufhebung des Urteils geboten.