Mittäterschaft beim Schmuggel: bloßes Begleiten reicht nicht; gewerbsmäßige Beihilfe setzt Eigenschaft voraus

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Werner ███, geboren am ██ in █, in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Dezember 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] in der Verhandlung, bei der Verkündung Bundesanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle: Justizangestellter [REDACTED]

1. Die Revision des Angeklagten Z[REDACTED] gegen das Urteil des Landgerichts in Kleve vom [REDACTED] März 1958 wird verworfen, jedoch wird der Urteilsaussprach dahin berichtigt, dass 426,6 kg Kaffee eingezogen werden.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Die seit dem 7. März 1958 erlittene Untersuchungshaft wird, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Zuchthausstrafe angerechnet.

2. Auf die Revision des Angeklagten Zo[REDACTED] wird das vorbezeichnete Urteil mit den dazu gehörigen Feststellungen insoweit aufgehoben, als der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt:

den Angeklagten Z[REDACTED] wegen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung im Rückfall und mit Passvergehen sowie wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung im Rückfall in Tateinheit mit Passvergehen in drei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus, zu Geldstrafen und zu Wertersatz,

den Angeklagten Zo[REDACTED] wegen schweren Diebstahls in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung und mit Passvergehen sowie wegen gewerbsmäßiger Abgabenhinterziehung in Tateinheit mit Passvergehen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und neun Monaten Zuchthaus, zu Geldstrafen und zu Wertersatz.

Sie hat weiter die Bekanntmachung der Verurteilung der Angeklagten wegen Abgabenhinterziehung angeordnet und dem Angeklagten die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von fünf Jahren entzogen.

Die Revision des Angeklagten Z[REDACTED] beanstandet das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Rechts; sie hat keinen Erfolg.

Die Revision des Angeklagten Zo[REDACTED], die nur die Sachbeschwerde erhebt, ist begründet.

I. Verfahrensrügen:

Die Bestimmung des § 58 Abs. 1 StPO ist eine Ordnungsvorschrift; auf ihre Verletzung kann die Revision nicht gestützt werden (RGSt 54, 297).

§ 59 StPO ist nicht verletzt. Die Zeugen S[REDACTED] und ████████ sind ausweislich der Sitzungsniederschrift in der Hauptverhandlung erstmals am 25. Februar 1958 vereidigt worden; der Eid bezog sich auf alle bisherigen, auch an den vorangegangenen Sitzungstagen von den Zeugen abgegebenen Erklärungen. Die gegenteiligen Behauptungen der Revision sind unbeachtlich (§ 274 StPO).

Die Revision erhebt verschiedene Aufklärungsrügen; hierzu ist bei der Würdigung der Sachbeschwerde im Einzelnen Stellung zu nehmen.

II. Sachbeschwerde:

Die Strafkammer hat in rechtlich nicht zu beanstandender Beweiswürdigung die Überzeugung erlangt, dass der Angeklagte am 29. März 1956 575 kg Röstkaffee mit einem VW-Bus von Holland in die Bundesrepublik verbracht hat, ohne den Kaffee der Zollbehörde zu gestellen und die Zollabgaben zu entrichten. Sie hat die Gründe, die für ihre Überzeugung maßgebend waren, eingehend dargelegt. Ihre Folgerungen sind möglich; zwingend müssen sie nicht sein.

Der Angeklagte ist nach dem Urteil mit dem Kraftwagen einen Steilhang hinabgefahren. Die Revision vermisst, dass die Annahme nicht durch eine Ortsbesichtigung überprüft worden ist. Eine solche Maßnahme musste sich dem Gericht aber nur aufdrängen, wenn Zweifel bestanden, ob der Hang mit einem beladenen Volkswagenbus befahren werden konnte. Solche Zweifel sind indessen nicht ersichtlich. Ein Augenschein war auch nicht deshalb geboten, um festzustellen, ob die Strecke vom Durchbruch an der Grenze bis zur Wohnung des Zo[REDACTED] in der Zeit von 14.15 bis 15 Uhr mit dem Wagen zurückgelegt werden konnte; denn die Strafkammer stellt fest, dass dies jedenfalls in der Zeit von 14.15 bis 15.30 Uhr möglich war. Eine andere Zeitspanne schied aus, weil sie die Angaben der Frau Zo[REDACTED] über den Aufenthalt ihres Mannes zur fraglichen Zeit nicht für glaubwürdig gehalten hat. Dem Zeugen van der P[REDACTED] ist der beobachtete VW-Bus durch einen großen hellen Spachtelfleck mit mehreren roten Stellen aufgefallen. Dies schließt nicht aus, dass der Wagen noch andere Flecken besaß, die van der P[REDACTED] nicht bemerkte, da der große helle Fleck seine Aufmerksamkeit in Anspruch nahm. Das Urteil trifft keine Feststellungen über die Verpackung des Kaffees und die Beladung des Wagens. Das auf eine bestimmte Art der Ladung gestützte Vorbringen der Revision ist daher unbeachtlich. Im Übrigen wendet sich die Revision nur gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und will an Stelle der Folgerungen der Strafkammer ihre eigenen setzen. Dies ist im Revisionsverfahren unzulässig. Die hier erhobenen weiteren Aufklärungsrügen sind unbeachtlich, weil die Revision nicht die Beweismittel angibt, die die Strafkammer zur weiteren Erforschung der Wahrheit noch hätte benutzen müssen (BGHSt 1, 168).

Die rechtliche Beurteilung der Straftat des Angeklagten ist nicht zu beanstanden.

Die Verurteilung wegen der am 11. und 14. Mai 1956 begangenen Schmuggeltaten beanstandet die Revision im Schuldspruch nur insoweit, als die Strafkammer einen Fortsetzungszusammenhang verneint hat. Sie kann damit keinen Erfolg haben; denn das Urteil stellt fest, dass beide Taten nach der eigenen Einlassung des Angeklagten nicht von einem schon vor dem 11. Mai 1956 gefassten Gesamtvorsatz getragen waren. Zutreffend führt die Strafkammer aus, dass die Absicht des Angeklagten, im Falle des Gelingens der Tat am 11. Mai 1956 neue Schmuggelpläne zu schmieden und zu verwirklichen, einen Gesamtvorsatz nicht begründet (BGHSt 1, 313). Soweit die Revision hier zur Stütze ihres Vorbringens sich auf Tatsachen beruft, die im Urteil nicht festgestellt sind, kann sie damit nicht gehört werden.

Die Strafkammer ist auf Grund der Beweisaufnahme weiter überzeugt, dass der Angeklagte am 9. August 1956 in Amsterdam aus der Garage der Firma M[REDACTED] 1.000 kg Röstkaffee mittels Einbruchs gestohlen und in die Bundesrepublik eingeschmuggelt hat. Sie hat auch hier die Tatsachen, auf die sie ihre Überzeugung stützt, dargelegt; ihre Beweiswürdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Aus dem Umstand, dass bei Joh. D[REDACTED] in Ischweiler Kaffeepakete der Art, wie sie der Angeklagte gestohlen hat, gefunden wurden, hat die Strafkammer nach dem Urteil keine Schlüsse für die Schuld des Angeklagten gezogen. Auch insoweit bestehen keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung, als die Strafkammer auf den Fund von Stecknadeln in dem Kraftwagen und eines mit Schuhcreme beschmierten Lappens sowie auf Messingspuren an dem Montiereisen des Angeklagten hinweist; sie kann zwar nur feststellen, dass diese Gegenstände möglicherweise bei der Tat Verwendung fanden, nicht aber, dass sie zu ihrer Durchführung tatsächlich benutzt wurden. Indessen hat sie ihre Überzeugung von der Schuld des Angeklagten nicht auf den nicht erwiesenen Gebrauch der Gegenstände gestützt, sondern unabhängig davon gewonnen und mit dem Hinweis nur zum Ausdruck bringen wollen, dass der Fund der Gegenstände eine Schuld des Angeklagten nicht ausschließt. Mit einer solchen Beweiswürdigung wird der Grundsatz „in dubio pro reo“ nicht verletzt.

Den Zeugen L[REDACTED] hält die Strafkammer für glaubwürdig, weil er bereits vor der Tat seine Kenntnis über den beabsichtigten Diebstahl bei M[REDACTED] in Amsterdam den Zollbeamten mitgeteilt hat. Dies ist nicht zu beanstanden. Einer weiteren Erörterung der Glaubwürdigkeit des L[REDACTED] bedurfte es nicht. Dass das bei der Tat benutzte Kraftfahrzeug von Zeugen statt als „Ford-Kleinbus“ als „Ford-Kombi“ angesehen wurde, ist ohne Bedeutung.

Im Übrigen wendet die Revision sich auch hier nur unzulässigerweise gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und will an Stelle der Folgerungen der Strafkammer ihre eigenen setzen, wobei sie zum Teil von anderen Tatsachen ausgeht, als im Urteil festgestellt sind. Die Aufklärungsrügen sind wiederum unbeachtlich, da die Beweismittel nicht angegeben werden, die die Strafkammer hätte benutzen müssen.

Die rechtliche Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Jedoch entfällt hier wie auch bei der Tat vom 29. März 1956 ein gemeinschaftliches Handeln, da das Urteil gegen Zo[REDACTED] aufzuheben ist. Eine Berichtigung des Urteilsaussprachs erübrigt sich, da er die Mittäterschaft nicht zum Ausdruck bringt.

Die Strafzumessungserwägungen lassen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen. Die Versagung mildernder Umstände für den schweren Diebstahl ist ausreichend begründet. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet es, dass die Strafkammer nunmehr harte Strafen im Interesse einer wirksamen Schmuggelbekämpfung für erforderlich hält, weil die bisher erheblichen Vorstrafen ohne Eindruck auf den Angeklagten geblieben sind. Der Strafkammer war bekannt, dass der Angeklagte den Schmuggel vom 11. Mai 1956 eingestanden hat. Sie war nicht verpflichtet, das Geständnis strafmildernd zu berücksichtigen.

Die Nebenentscheidungen sind bedenkenfrei, mit Ausnahme des Ausspruchs über die Menge des eingezogenen Kaffees. Die Strafkammer hat, wie aus den Urteilsgründen hervorgeht, die Einziehung der am 14. Mai 1956 beschlagnahmten 426,6 kg Kaffee anordnen wollen. Der Urteilsaussprach, der versehentlich auf die Einziehung von 4,266 kg Kaffee lautet, war daher insoweit zu berichtigen.

Die Entziehung der Fahrerlaubnis begründet die Strafkammer damit, dass der Angeklagte durch seine wiederholten im Zusammenhang mit der Führung von Kraftfahrzeugen begangenen Straftaten erhebliche charakterliche Mängel offenbart habe; er sei deshalb zur Führung von Kraftfahrzeugen nicht geeignet. Die Entziehung aus diesem Grund ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig (BGHSt 5, 179; 7, 165; 10, 333).

Das Urteil stellt fest, dass der Angeklagte Z[REDACTED] bei den beiden Schmugelfahrten am 29. März 1956 und vom 8. bis 10. August den Angeklagten Zo[REDACTED] begleitet, sich mit ihm in Amsterdam aufgehalten und sich in die Verhandlungen mit dem Verleiher bei der Rückgabe des Kraftfahrzeugs eingeschaltet hat. Zu Recht rügt die Revision, dass diese Feststellungen, abgesehen vom Passvergehen, die Annahme einer Mittäterschaft nicht rechtfertigen. Der Mitangeklagte Z[REDACTED] ist die treibende Kraft des Unternehmens gewesen; er hat die Kraftfahrzeuge beschafft und die Ware in Holland gekauft; bei ihm sind erhebliche Geldsummen beschlagnahmt worden. Unter diesen Umständen bedurfte es einer eingehenden Prüfung, ob der Angeklagte Zo[REDACTED] den Geschehensablauf derart mitbeherrschte, dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängig waren (BGHSt 8, 393). Nur wenn dies zu bejahen ist, war er Mittäter; andernfalls kommt in Betracht, dass er als Gehilfe die Tat des Z[REDACTED] fördern wollte.

Das Urteil konnte daher insoweit keinen Bestand haben. Die Strafkammer wird den Sachverhalt erneut nach den angegebenen Gesichtspunkten zu prüfen haben. Falls sie hierbei zu der Überzeugung kommt, dass der Angeklagte Zo[REDACTED] Gehilfe gewesen ist, darf sie ihn wegen gewerbsmäßiger Beihilfe nur verurteilen, wenn er selbst gewerbsmäßig gehandelt hat. Es genügt nicht, dass der Haupttäter, der Mitangeklagte Z[REDACTED], gewerbsmäßig vorgegangen ist (§ 50 Abs. 2 StGB).

Baldus Krumme Dr. Dotterweich Scharpenseel

Bundesrichter Dr. Menges ist im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterzeichnen.