Aktienrechtliche Untreue beim genehmigten In-sich-Geschäft; Betrugsurteil aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Betriebswirtschaftsingenieur Karl-Georg von K███ aus F████, geboren am █████ in ████████ (Krs. B█████████, Pommern) wegen aktienrechtlicher Untreue u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. November 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt C____ als Vertreter der Bundesanwaltschaft in der Verhandlung, Bundesanwalt ███████ bei der Verkündung, Justizangestellter C____ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 29. Februar 1956 aufgehoben.

Der Angeklagte wird von der Anklage der aktienrechtlichen Untreue freigesprochen. Insoweit fallen die Kosten des Verfahrens der Staatskasse zur Last.

Soweit der Angeklagte wegen versuchten Betruges verurteilt worden ist, wird die Sache unter Aufhebung der Feststellungen hierzu zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Wiesbaden zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 3. Juli 1953 unter Freisprechung im Übrigen wegen aktienrechtlicher Untreue in drei Fällen, in einem Falle begangen in Tateinheit mit Betrug, zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Dieses Urteil hatte der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 2. Dezember 1954 aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt war, und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Strafkammer zurückverwiesen. In einem der Fälle, die der früheren Verurteilung zugrunde gelegen hatten, ist der Angeklagte inzwischen rechtskräftig freigesprochen worden. Dagegen wurde mit der restlichen Sache ein weiteres inzwischen gegen den Angeklagten anhängig gewordenes Verfahren verbunden. Durch Urteil vom 29. Februar 1956 hat das Landgericht den Angeklagten nunmehr unter Freisprechung im Übrigen wegen aktienrechtlicher Untreue und wegen versuchten Betruges zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Soweit die Revision eine Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, ist sie unbegründet. Die Sachrüge hat Erfolg.

I. Zur Verurteilung wegen aktienrechtlicher Untreue

Der Angeklagte war vor Ende 1944 bis Mai 1950 alleiniger Vorstand der ███████████schen Sektkellerei AG. Im Jahre 1947 drohte die Beschlagnahme wertvoller Sektbestände der Firma, weil die Gesellschaft gegen Bewirtschaftungsbestimmungen verstoßen hatte. Auf diese Gefahr hatte der Angeklagte den Aufsichtsrat hingewiesen. Er wurde mit ihm darüber einig, den Sekt soweit wie möglich dem Zugriff der Behörden zu entziehen. Dies sollte durch eine „Auslagerung der Bestände“ erreicht werden. Der Aufsichtsrat überließ die näheren Einzelheiten dem Angeklagten. Auf sein Befragen wurde ihm gestattet, den Sekt „an einen verlässlichen Dritten zu geben, dessen Namen er nicht zu nennen brauchte“.

Nach der Auslegung, die das Landgericht dieser Ermächtigung des Aufsichtsrats gibt, bedeutete sie auch, dass der Angeklagte selbst als „Dritter“ eintreten durfte. Damals waren der Angeklagte und der Aufsichtsrat der Ansicht, dass Sekt in den ersten Monaten nach der Währungsreform schwer abzusetzen sein werde. Als „alleinigen Zweck des Geschäfts“ bezeichnet es das Landgericht, den Sekt der Firma ██ ███ „über eine Beschlagnahmegefahr hinweg zu erhalten“.

In Ausnutzung dieser Ermächtigung übereignete der Angeklagte als Vertreter der Aktiengesellschaft im August und September 1947 10.000 Flaschen Sekt für 7,65 RM und 3,– RM Steuer je Flasche an sich selbst. Die 10.000 Flaschen lagerte er in den Kellern der Deutschen Effekten- und Wechselbank in F████ aus. Die als Kaufpreis geschuldeten 106.500 RM zahlte er aus eigenen Mitteln an die Gesellschaft.

In den Büchern der Firma erschien dieser Verkauf in der Weise, dass darin Barverkäufe ab Lager in mehreren kleineren Teilposten ohne Namensnennung angegeben wurden. Über den Inhalt jenes „In-sich-Geschäfts“ enthält das Urteil sonst keine ausdrücklichen Feststellungen. Der Angeklagte hatte behauptet, den Verkauf unter der Bedingung abgeschlossen zu haben, dass der Sekt zurückgegeben werden müsse, wenn bis zur Währungsreform irgendeine Beschlagnahme von Sekt bei der F████-B██████ AG erfolgen sollte; nach der Währungsreform dagegen sollte der Käufer über den Sekt frei verfügen dürfen. Auf diese Bedingung bezieht sich erkennbar die Ausführung des Landgerichts, es lasse sich „aus der Art und Weise der von dem Angeklagten festgesetzten Vertragsbedingungen“ kein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft ableiten, weil unter Berücksichtigung der damaligen Umstände jedwede Treuhandverträge kein wirksames Mittel gewesen wären, um einer Beschlagnahme entgegenzuwirken, und weil zur Zeit des „Vertragsschlusses“ bei dem Angeklagten und dem Aufsichtsrat die Ansicht geherrscht habe, dass nach der Währungsreform Sekt schwer abzusetzen sei.

Von dem so erworbenen Bestande verkaufte der Angeklagte 6.553 Flaschen Sekt im Herbst 1948 an verschiedene Kunden der Firma ██████████ für 14,– DM und 3,– DM Steuer. Diese Gelder flossen zunächst der Gesellschaft zu. Im März 1949 nahm er dann eine Verrechnung vor, bei der ein Bankier Joerger pro forma als Verkäufer des Sektes auftrat und die Firma F████-B██████ als Käufer 5,17 DM und 3,– DM Steuer je Flasche, insgesamt 53.538,01 DM, bezahlte. Diesen Betrag „verbrauchte der Angeklagte wie eigenes Geld“. Weitere 617 Flaschen des ausgelagerten Sektes ließ der Angeklagte nach der Währungsreform durch eine Frau von ███████ für 14,– DM je Flasche verkaufen. Den Erlös hierfür nach Abzug einer Provision verwendete der Angeklagte wie eigenes Geld. Bei der für den Stichtag der Währungsreform abzugebenden Vermögenserklärung meldete der Angeklagte den Sekt-Bestand mit einem Werte von etwa 36.000 DM als sein eigenes Vermögen zur Vermögenssteuer und Soforthilfe an.

Die Strafkammer geht davon aus, dass es dem Ermessen des Angeklagten überlassen war, wie er den Sekt vor der Beschlagnahme schützen wollte, dass er das „Auslagerungsgeschäft“ mit einem verlässlichen Dritten abschließen durfte, dessen Namen er nicht zu nennen brauchte, und dass als „Dritter“ im Sinne dieser Erklärung auch der Angeklagte selbst anzusehen ist. Daher hat er nach ihrer Meinung nicht schon dadurch zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt, dass er den Sekt vor der Währungsreform im eigenen Namen und mit eigenen Mitteln gekauft hat. Das Landgericht hält aber den Tatbestand des § 294 AktG für dadurch verwirklicht, dass der Angeklagte nach der Währungsreform 617 Flaschen Sekt durch Frau von ████████ zu seinen Gunsten verkaufen ließ, und dass er 6.553 Flaschen Sekt zu seinen Gunsten wieder an die Aktiengesellschaft zurückverkaufte (die Zahl 6.353 auf S. 11 der Urteilsabschrift ist ein offensichtlicher Schreibfehler).

Die dafür gegebene Begründung ist rechtlich nicht haltbar.

1. Der Angeklagte verstieß nicht gegen § 79 Abs. 1 AktG, indem er den Sekt nach der Währungsreform für eigene Rechnung auf den Markt brachte. Diese Vorschrift verbietet den Vorstandsmitgliedern nur, ohne Einwilligung des Aufsichtsrats im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen. Eine solche Einwilligung aber lag in der vom Aufsichtsrat erteilten Ermächtigung, den Sekt an einen verlässlichen Dritten zu geben, dessen Namen der Angeklagte nicht zu nennen brauchte. Diese Ermächtigung umfasste, wie der Urteilszusammenhang ergibt, auch nach der Meinung des Landgerichts einen Verkauf des Sekts unter der Bedingung, dass er zurückgegeben werden müsse, wenn bis zur Währungsreform Sektbestände bei der Firma F████-B██████ beschlagnahmt werden sollten, dass aber der Käufer nach der Währungsreform über den Sekt frei verfügen könne. Aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt sich, dass diese Ermächtigung auch einen Verkauf an den Angeklagten selbst zu diesen Bedingungen umfasste; denn das Urteil spricht ausdrücklich davon, dass „der Angeklagte durch ein genehmigtes und deshalb wirksames In-sich-Geschäft und durch eine wirksame Übereignung Eigentümer des Sektes geworden war“. Da eine solche Menge nicht zum eigenen Verbrauch erworben zu werden pflegt, umfasste diese Genehmigung auch das Einverständnis des Aufsichtsrats damit, dass der Erwerber den Sekt nach der Währungsreform für eigene Rechnung auf den Markt bringe und der Firma F████-B██████ damit Konkurrenz mache. War aber die Rückkaufsmöglichkeit für die Gesellschaft in zulässiger Weise vertraglich bis zur Währungsreform befristet, so verpflichtete der ihm bekannte „ursprüngliche Zweck“ des Geschäfts, „den Sekt der Firma ████████████ über eine Beschlagnahmegefahr hinweg zu erhalten“, den Angeklagten nicht, über den Stichtag der Währungsreform hinaus nur an diese Firma zu verkaufen.

Wie zu der Frage nach dem Inhalt jener Ermächtigung des Aufsichtsrats schon der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem Rechtsstreit des Angeklagten gegen die Firma ████████████ AG im Urteil vom 11. Juli 1953 – II ZR 142/52 – ausgeführt hat, fehlt eine wirtschaftlich vernünftige Erklärung dafür, wie sich der Aufsichtsrat bei Billigung des „Verkaufs“ an einen Dritten habe vorstellen können, der „Käufer“ werde als reiner Wohltäter der Beklagten gewonnen werden können, er werde sein Geld hergeben, damit die Beklagte mit ihm arbeiten könne und er es nach der Währungsreform unverzinst und stark entwertet zurückbekomme, die Beklagte dagegen werde den verkauften Sekt zurückerhalten und auf diese Weise sowohl den Vorteil der Erhaltung der Ware wie den der Anlegung des Geldes erlangen; es fehle jeder Anhalt dafür, dass der Aufsichtsrat glaubte oder glauben konnte, für den geschäftlichen Zweck der Beklagten und die Beteiligung an einer Beschlagnahmevereitelung mit allen ihren Gefahren werde sich ein Dritter ohne einen dem Risiko entsprechenden Vorteil einspannen lassen. Auch als Vorstand der Aktiengesellschaft war der Angeklagte nicht verpflichtet, sich diesen Gefahren als „Wohltäter“ der Gesellschaft auszusetzen; ebenso wie jeder Dritte konnte er, wenn er sich auf dieses gewagte Geschäft unter Einsatz seines Privatvermögens einließ, ein dem Risiko entsprechendes Entgelt verlangen, und dieses bestand in der freien Verfügung über den gekauften Sekt, wenn bis zur Währungsreform keine Beschlagnahme bei der Firma erfolgt war. Damit entfällt schon der Vorwurf der Pflichtwidrigkeit für seinen Verkaufsauftrag an Frau von ████.

2. Ebensowenig lässt sich aus dem erwähnten Zweck des Geschäfts eine Pflicht des Angeklagten herleiten, „sein bis dahin geheimgehaltenes Geschäft dem Aufsichtsrat zu offenbaren“ und bei dem Rückverkauf der 6.553 Flaschen „ein Organ oder einen Bevollmächtigten der Aktiengesellschaft einzuschalten, der mit dem Angeklagten einen Preis hätte aushandeln können, der den Interessen der Vertragspartner unter Berücksichtigung der besonderen Umstände dieses Falles gerecht geworden wäre“. Das Landgericht bezeichnet die Stellung des Angeklagten bei Abschluss des Vertrages zutreffend als die eines Dritten in seiner Eigenschaft als Privatmann. Er brauchte nach der Währungsreform den Sekt nicht zu anderen Bedingungen zu verkaufen, als jeder beliebige Dritte. Das ergibt sich schon daraus, dass er ihn, wie oben dargelegt, auch an jeden anderen Käufer hätte veräußern dürfen und nicht verpflichtet war, ihn der Gesellschaft anzubieten. Nur durfte er, wenn er sich zum Wiederverkauf an die Gesellschaft entschloss, das In-sich-Geschäft nicht dazu ausnutzen, einen unangemessen hohen Preis zu vereinbaren. Dass dies geschehen sei, ergeben die Feststellungen des Landgerichts nicht. Für die Verpflichtung eines Dritten, sich auf eine Preisberechnung unter Abwertung des früher gezahlten Reichsmark-Betrages im Verhältnis 1:10 einzulassen, ist ein Rechtsgrund nicht ersichtlich. Eine solche Verpflichtung lässt sich auch nicht aus der Stellung des Angeklagten als Vorstand der Aktiengesellschaft herleiten. Zur Frage der Angemessenheit des Preises hatte der Angeklagte behauptet, für einen geringeren Preis als 5,17 DM sei der Sekt zur fraglichen Zeit weder zu beschaffen noch herzustellen gewesen; entgegen den früheren Erwartungen habe nach der Währungsreform eine besonders große Nachfrage für Sekt eingesetzt, so dass der Rückkauf ein gutes und zusätzliches Geschäft für die Aktiengesellschaft ermöglicht habe; dies gelte umso mehr, als die Firma ████████████ an diesem Sekt zweimal, nämlich vor und nach der Währungsreform verdient habe.

Die Strafkammer hat unter Ablehnung von Beweisanträgen als wahr unterstellt, dass nach der Währungsreform der ursprüngliche Käufer des Sektes zumindest 11,– DM pro Flasche ohne Sektsteuer hätte erzielen können, er selbst aber durch den Rückverkauf an die Firma F████-B██████ für 5,17 DM auf rund 50.000 DM zugunsten der Aktiengesellschaft verzichtet habe, und dass die F████-AG diese Sektmenge nicht selbst im Zeitpunkt des Rückkaufs zusätzlich hätte produzieren können. Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt kann daher von einer vorsätzlichen Schädigung der Aktiengesellschaft durch den Angeklagten keine Rede sein. Da in dieser Hinsicht eine weitere Aufklärung auch nicht zu erwarten ist, spricht das Revisionsgericht den Angeklagten unter Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO von der Anklage der aktienrechtlichen Untreue frei. Damit entfällt auch der Gesamtstrafaussprach.

II. Zu der Verurteilung wegen versuchten Betruges

In dem Rechtsstreit des Angeklagten gegen die Firma ██████████ spielte die Frage eine entscheidende Rolle, ob der Aufsichtsrat der Gesellschaft einen wichtigen Grund hatte, das Dienstverhältnis des Angeklagten fristlos zu kündigen. In diesem Rechtsstreit bestritt der Angeklagte wahrheitswidrig, das sog. J█████████████-Geschäft mit sich selbst abgeschlossen zu haben. Nach der Feststellung der Strafkammer tat er dies in der Annahme, dass seine Gehaltsforderung bei Schilderung der wahren Sachlage von Rechts wegen abgewiesen werden müsse, weil dann die fristlose Kündigung der Beklagten wirksam sei. Bei dieser Vorstellung erstrebte er allerdings einen rechtswidrigen Vermögensvorteil und wollte nicht nur, wie die Revision unter Hinweis auf BGHSt 3, 160 meint, den Prozessrichter durch unwahre Angaben täuschen, um einen nur durch Beweisschwierigkeiten gefährdeten, aber sachlich begründeten Rechtsanspruch durchzusetzen.

Es ist aber nicht auszuschließen, dass die Strafkammer zu dieser Überzeugung mit aus dem Grunde gekommen ist, weil sie den Rückkauf der 6.553 Flaschen Sekt durch ein Geschäft des Angeklagten mit sich selbst für eine die Gesellschaft vorsätzlich schädigende Handlung ansah und davon ausging, dass das von der Strafkammer angenommene Bewusstsein dieser Schädigung den Angeklagten von der Berechtigung der fristlosen Kündigung überzeugt habe. Eine solche vorsätzliche Schädigung der Gesellschaft war dem Angeklagten aber aus den unter I erörterten Gründen nicht nachzuweisen. Daher ist seine Verurteilung wegen versuchten Betruges aufzuheben und die Sache insoweit unter Anwendung des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein benachbartes Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zu verweisen.