Revision: Aufhebung wegen unklarer Wahlfeststellung bei Betrug und Hehlerei

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ██ den Autoschlosser Wilhelm Friedrich aus ██, geboren am ██ ██ ██ in ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. November 1960, an der teilgenommen haben: Bundesrichter: Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. [REDACTED] in der Verhandlung, Bundesanwalt [REDACTED] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wuppertal vom 11. August 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Hehlerei verurteilt worden ist, sowie im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Hehlerei und wegen mittelbarer Falschbeurkundung zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis und zu zwei Jahren Ehrverlust verurteilt, die Polizeiaufsicht für zulässig erklärt sowie den Ersatzführerschein des Angeklagten eingezogen.

Die Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

1.) Die Verurteilung wegen mittelbarer Falschbeurkundung lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

2.) Im Falle des der Firma We[REDACTED] gestohlenen Ersatzrades tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Hehlerei nicht. Danach hat der Angeklagte den Reifen dieses Ersatzrades zwar der Vulkanisieranstalt █████ zum Kauf angeboten und dabei auf Befragen wahrheitswidrig behauptet, der Reifen sei sein Eigentum. Darin hat das Landgericht zutreffend einen versuchten Betrug gefunden. Es hat jedoch weder feststellen können, dass er das Rad selbst gestohlen, noch dass er Rad oder Reifen vom Dieb in Kenntnis des strafbaren Vorerwerbs zu eigener Verfügung erlangt, d. h. an sich gebracht hat. Im Urteil wird gesagt, es habe sich nicht mit Sicherheit feststellen lassen, dass der Angeklagte den Diebstahl selbst ausgeführt habe; seine Einlassung, er habe den Reifen von einer anderen Person „übernommen“, lasse sich nicht widerlegen. Unter diesen Umständen durfte das Landgericht den Angeklagten, da es überzeugt war, er habe den Reifen nur entweder gestohlen oder vom Dieb in Kenntnis von dessen Erwerb erlangt, nicht allein wegen einer Hehlerei verurteilen, sondern nur auf Grund einer Wahlfeststellung des Inhalts, dass er sich entweder des Diebstahls oder der Hehlerei schuldig gemacht habe. Es hat verkannt, dass es in Wahrheit eine Wahlfeststellung getroffen hat. Dadurch, dass es diese Wahlfeststellung nicht zur Grundlage des Urteils gemacht hat, ist der Angeklagte beschwert. Bei Verurteilung der Wahlfeststellung „Diebstahl oder Hehlerei“ darf nicht auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht erkannt werden. Zwar würde sich diese Entscheidung aus den §§ 262, 38 StGB rechtfertigen; jedoch ist beim Diebstahl diese Maßnahme nur vorgesehen, wenn auf Zuchthaus erkannt wird (§ 248 StGB). Das ist hier nicht der Fall. Auch durfte bei einer später begangenen Hehlerei die Wahlfeststellung nicht zur Begründung des Rückfalls nach § 261 StGB herangezogen werden, während die Verurteilung allein wegen Hehlerei Grundlage für die Anwendung dieser Vorschrift sein könnte. Darauf hat der Senat bereits im Urteil vom 30. Juni 1960 (BGHSt 15, 63, 65) hingewiesen.

Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe den gestohlenen Reifen an sich gebracht und zu dessen Absatz bei anderen mitgewirkt. Diese rechtliche Würdigung würde nur dann zutreffen, wenn die Alternative zum Diebstahl dahin ginge, dem Angeklagten sei vom Dieb nicht die alleinige, sondern nur die Mitverfügungsgewalt über den gestohlenen Reifen zum Zwecke der Verwertung für gemeinschaftliche Rechnung übertragen worden (vgl. RGSt 59, 397, 398). Nach dem Urteil hat das Landgericht jedoch die Überzeugung, der Angeklagte habe den Reifen, wenn nicht gestohlen, vom Dieb „übernommen“, d. h. also zur alleinigen Verfügungsgewalt übertragen erhalten und dadurch „an sich gebracht“. Unter diesen Umständen scheidet ein Mitwirken beim Absatz aus. Denn dazu gehört, dass der Angeklagte bei der wirtschaftlichen Verwertung der vom Vortäter durch ein Vermögensdelikt erlangten Sache in dessen Interesse und mit dessen Einverständnis tätig wurde (RGSt 64, 199; 63, 35 [38]; BGHSt 9, 137; 10, 1). Daran fehlt es aber, wenn der Angeklagte den Reifen schon im Sinne des § 259 StGB an sich gebracht hatte, da damit der Vortäter seine Beziehungen zu der Sache gelöst und keine Interessen mehr an ihrer weiteren Verwendung hatte. Entfällt ein Mitwirken beim Absatz, dann ist der versuchte Betrug nicht in Tateinheit mit der Hehlerei begangen, sondern eine selbständige Tat. Das gilt auch, wenn der Angeklagte sich des Diebstahls schuldig gemacht haben sollte.

3.) Die aus den vorgenannten Gründen erforderliche Aufhebung im Falle der Verurteilung wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Hehlerei hat die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs einschließlich der Nebenstrafen zur Folge. Dagegen wird der Strafausspruch im Falle der mittelbaren Falschbeurkundung von dem Fehler des Landgerichts nicht berührt.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu einer Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei, sei es eindeutig oder wahlfest, und wegen eines in Tatmehrheit dazu stehenden Betrugsversuchs kommen, wird es die im Urteil BGHSt 14, 5, 8 dargelegten Grenzen für die Bildung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zu beachten haben. Es wird auch über die Nebenstrafen erneut entscheiden müssen.