Aufhebung wegen unklarer Gesamtmenge und Fortsetzungszusammenhang beim Heroinhandel

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 500/82

in der Strafsache gegen

██ ███ Wilhelm Ralf – ohne festen Wohnsitz, geboren am ████████ 1949 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 1982 gemäß **§ 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 26. April 1982 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte in der Zeit von Anfang Juni bis 31. August 1981 „jeweils, immer nach 1 bis 3 Tagen, 5 bis auch manchmal 20 Päckchen zu je 1 Schuss Heroin“, insgesamt mindestens 40 Gramm Heroin von dem Lieferanten K. erhalten und teils für diesen verkauft, teils zur Befriedigung seiner eigenen Heroinsucht sowie der Heroinsucht einer mit ihm zusammenlebenden Frau verwandt. Wegen rückständiger Zahlungen des Angeklagten stellte K. am 31. August 1981 seine Lieferungen ein (UA S. 4, 5, 6).

2. Am 20. September 1981 traf der Angeklagte den Heroinhändler L.. Von diesem Tag an bis zum 4. Oktober 1981 wohnten der Angeklagte, seine damalige Freundin Jutta ███ und L. zusammen. Von L. erhielt der Angeklagte nach und nach insgesamt einige Gramm Heroin, von dem er täglich drei Schüsse für sich verbrauchte und kleine Mengen verkaufte. Auch Jutta ███ benötigte drei Schüsse pro Tag, die sie von L. zur Verfügung gestellt bekam (UA S. 5, 6, 8).

3. Die Strafkammer hat den Fall als besonders schwer gewertet, weil der Angeklagte „Geschäfte mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen betrieben (hat). Allein die Geschäfte mit K. machten mindestens 40 Gramm aus, wozu noch einige Gramm bei L. kamen und der nicht unerhebliche Selbstverbrauch, den er mit seiner Freundin hatte“ (UA S. 8).

4. Diese Urteilsausführungen enthalten mehrere Rechtsfehler.

a) Auf Grund der ungenauen Einzelangaben hinsichtlich des Bezugs von K. („5 bis auch manchmal 20 Päckchen“) lässt sich kein Endwert ermitteln und nicht nachvollziehen, wie die Strafkammer die Gesamtmenge von 40 Gramm Heroin errechnet hat.

b) Die Voraussetzungen des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. liegen nur dann vor, wenn der Täter entweder zu einem Zeitpunkt eine nicht geringe Menge in Besitz gehabt hat, oder wenn er zwar jeweils nur kleinere Teilmengen besessen, diese aber im Rahmen einer fortgesetzten Handlung

(entgeltlich oder unentgeltlich) abgegeben hat und die so abgegebene Gesamtmenge nicht gering ist.

aa) Die Annahme der Strafkammer, die Handlungen des Angeklagten hinsichtlich des von ██ erhaltenen Heroins stünden im ██████████████ Zusammenhang mit seinen Handlungen hinsichtlich des von K. erhaltenen Rauschgifts, werden von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Die Verbindung des Angeklagten mit K. endete auf dessen Veranlassung. Die Möglichkeit, mit L. in entsprechende Beziehung zu treten, ergab sich für den Angeklagten erst 20 Tage später und offenbar unvorhergesehen. Daraus lässt sich jedenfalls nach den bisherigen Urteilsfeststellungen nichts für einen Gesamtvorsatz herleiten. Andererseits rechtfertigt die von vornherein bestehende Absicht, über einen längeren Zeitraum hinweg Heroinhandel zu betreiben (UA S. 7), für sich allein nicht die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs. Durch die fehlerhafte Annahme ist der Angeklagte hier beschwert.

bb) Der Besitz einer nicht geringen Menge zu einem Zeitpunkt ist nicht festgestellt; das gilt auch hinsichtlich der „20 Päckchen“, von denen weder das absolute Gewicht noch der Reinheitsgrad bekannt ist. Im Übrigen dürften nur die in fortgesetzter Handlung vom Angeklagten abgegebenen Mengen zusammengerechnet werden. Insoweit war die Berücksichtigung des von Angeklagten selbst verbrauchten Heroins sowie der Mengen, die Jutta ███ nicht von ihm, sondern von L. zur Verfügung gestellt bekommen hatte (UA S. 6), unzulässig. Dass der Angeklagte seiner anderen Freundin Heroin abgegeben (und nicht nur zum Genuss überlassen) hatte, ergeben die bisherigen Feststellungen nicht.

cc) Ob die Menge Heroin, die danach für die Prüfung des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a.F. noch herangezogen werden durfte, nicht gering war, kann den Urteilsfeststellungen, zumal bei Berücksichtigung des schon in der Zeit von Juni bis August 1981 erfolgten Eigenverbrauchs des Angeklagten, nicht entnommen werden. Da somit der Schuldumfang nicht ausreichend festgestellt ist, muss das Urteil im ganzen aufgehoben werden.