Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Ablehnung eines Beweisantrags (Art.12 EÜ)
- Gericht
- BGH
- Spruchkörper
- 2. Strafsenat
- Aktenzeichen
- 2 StR 500/81
- Datum
- 03.02.1982
- Rechtsgebiet
- Strafrecht
Abstrakte Rechtssätze
Art. 12 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen schützt einen geladenen Auslandszeugen vor Verfolgung und Verhaftung wegen der Tat, wenn er auf Vorladung der Justizbehörden erscheint, und ist bei Ladungsentscheidungen zu berücksichtigen.
Die Zurückweisung eines Beweisantrags mit der Begründung, der Zeuge sei unerreichbar, ist rechtsfehlerhaft, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Geladene einer Vorladung nicht Folge leisten würde oder der internationale Rechtshilfeschutz nicht greift.
Unterlässt das Tatgericht die Berücksichtigung und Erörterung maßgeblicher internationalen Rechtshilfevorschriften, kann ein hierauf gestützter Beweisantrag so fehlerhaft abgelehnt werden, dass das Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen ist.
Bei nicht nachgewiesenem Heroinanteil reicht die bloße Erfahrung eines typischen Streckverhältnisses nicht aus; das Tatgericht muss entweder konkrete Feststellungen zur Qualität des Gemischs treffen oder zugunsten des Angeklagten von dem für ihn günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen.
Die Erwägung allgemeiner Generalprävention darf nicht dazu führen, die schuldangemessene Strafe zu überschreiten; Generalprävention ist bei der Strafzumessung begrenzt zu beachten.
Vorinstanzen
Landgericht Frankfurt am Main, 2. Dezember 1980
Rubrum
IM NAMEN ███ ██████ URTEIL
2 StR 500/81 in der Strafsache gegen ██ (Türkei), geboren 1955 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Februar 1982, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter,
Staatsanwalt Dr. ███████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ████ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten,
Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 1980, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten ██ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO Erfolg; auf das übrige Revisionsvorbringen kommt es deshalb nicht mehr an.
Der Angeklagte hatte hilfsweise die Ladung und Vernehmung seines in der Türkei lebenden Bruders Adil ████ vor dem Prozessgericht beantragt, um zu beweisen, dass er mit dessen Heroingeschäften „nichts zu tun gehabt habe“.
Die Strafkammer hat diesen Hilfsbeweisantrag in den Urteilsgründen mit der Begründung abgelehnt, der Zeuge sei unerreichbar. Von seiner Ladung sei abgesehen worden, weil keine Aussicht bestehe, dass der Zeuge ihr in absehbarer Zeit Folge leisten werde. Er stehe in dem dringenden Verdacht, gemeinsam mit dem Angeklagten Zihni ██ Heroin verkauft zu haben. Deswegen sei gegen ihn auch ein Haftbefehl erlassen worden. Der Ermittlungsrichter, der für die Gewährung eines „freien Geleits“ allein zuständig sei, habe dies dem Zeugen versagt. Adil ████ würde im Falle seines Erscheinens vor der Strafkammer deshalb Gefahr laufen, verhaftet zu werden (UA S. 15).
Diese Ablehnung war rechtsfehlerhaft. Die Strafkammer hat lediglich die Möglichkeit der Gewährung eines sicheren Geleits nach § 295 StPO erörtert und dabei übersehen, dass Art. 12 des für die Türkei und die Bundesrepublik Deutschland geltenden Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (BGBl 1964 II 1369, 1386; 1976 II 1799) den Zeugen vor einer Strafverfolgung und Verhaftung wegen der genannten Tat schützt, wenn er auf Vorladung der deutschen Justizbehörden vor Gericht erscheint. Bei einer Ladung des Zeugen hätte auf diesen Schutz des freien Geleits hingewiesen werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1981 – 5 StR 164/81). Dafür, dass er einer solchen Ladung nicht Folge geleistet hätte, sind keine Anhaltspunkte vorhanden.
Auf der fehlerhaften Ablehnung des genannten Hilfsbeweisantrags kann das angefochtene Urteil beruhen. Es ist deshalb aufzuheben, soweit es den Angeklagten ███ betrifft.
Im Falle einer erneuten Verurteilung des Angeklagten wird folgendes zu beachten sein:
a) Allein die Erfahrung, dass Heroin in der Regel mit Streckmitteln bis auf einen Heroinanteil von 25 % verdünnt wird, rechtfertigt es nicht, in allen Fällen, in denen der Heroinanteil eines Heroingemischs nicht festgestellt werden kann, ohne weiteres von diesem Erfahrungswert auszugehen. Da auch Heroinzubereitungen mit wesentlich geringeren Heroinanteilen gehandelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 1981 – 2 StR 467/81), muss der Tatrichter entweder konkrete Feststellungen über die Qualität des Heroingemischs treffen oder aber von dem für den Angeklagten günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1981 – 2 StR 583/81).
b) Der Gesichtspunkt der Generalprävention darf nicht zu einer Überschreitung der schuldangemessenen Strafe führen (vgl. BGHSt 20, 264, 267).
| Mösl | Maier | Gollwitzer | |||
| Meyer | Theune |