Aufhebung des Strafausspruchs wegen unklarer Berücksichtigung mildernder Vorschriften

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maschinenarbeiter Johann Josef ████ aus ████, geboren ███ ██ ██ in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall v. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender,

Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 18. April 1962, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen, jedoch ohne die Feststellungen zum Rückfall, aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen versuchten Diebstahls im Rückfall und wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Mit der Revision erhebt er die Sachrüge und wendet sich gegen den Strafausspruch sowie gegen die Verurteilung im ersten Fall. Das Rechtsmittel ist in zulässiger Weise beschränkt, so dass der Schuldspruch in den beiden letzten Fällen rechtskräftig ist.

Offensichtlich unbegründet ist der Revisionsangriff gegen die Verurteilung wegen versuchten Diebstahls im Rückfall; der Beschwerdeführer legt ihm einen anderen Sachverhalt als den festgestellten zugrunde.

Dagegen hat die Revision zum Strafausspruch Erfolg. Die Strafkammer hat den Schwachsinn des Angeklagten als mildernden Umstand im Sinne des § 244 Abs. 2 StGB gewürdigt. Das Urteil lässt aber nicht erkennen, ob sie sich auch der Möglichkeit bewusst gewesen ist, nach § 51 Abs. 2 in Verbindung mit § 44 StGB die Strafe nach Versuchsgrundsätzen zu mildern. Die Anwendung dieser Vorschriften würde beim schweren Diebstahl im Rückfall zu einer geringeren Mindeststrafe führen, als § 244 Abs. 2 StGB beim Vorhandensein mildernder Umstände vorsieht. Die geringere Mindeststrafe hätte die Strafkammer zu beachten gehabt, wenn sie wegen erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten die Strafe mildern wollte (BGHSt 16, 360, 365).

Dieser Mangel nötigt, den gesamten Strafausspruch aufzuheben.

Die Revision greift die Beweiswürdigung an; jedoch in unzulässiger Weise; auch gibt es nicht den von ihr angeführten Erfahrungssatz, dass Schwachsinnige fast ausschließlich die Wahrheit sagen. Zu Bedenken geben jedoch die offenen Widersprüche zwischen den Strafzumessungsgründen einerseits, der Sachverhaltsschilderung und der Beweiswürdigung andererseits Anlass.

Die Strafkammer hat zuungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er einen Jugendlichen – den früheren Mitangeklagten Sch██████ – „verleitet“ hat. Mit diesem straferschwerenden Umstand kann wohl nur gemeint sein, er habe

Sch██████ zu allen oder mindestens zu einem Teil der vorliegenden Diebstähle, die dieser nicht gewollt habe, geneigt gemacht. Nun ist zwar im Beginn der Sachverhaltsschilderung festgestellt, der Angeklagte habe sich an Sch██████ und andere Jugendliche herangemacht, sie zum Bier eingeladen und in Gesprächen darüber, wie man sich Geld verschaffen könne, mehr oder weniger deutlich Bemerkungen gemacht, dass man dies durch Diebstähle könne. Er habe – wird weiter ausgeführt – in dem leicht beeinflussbaren Sch██████ einen „willigen Schüler“ gefunden. Wie sich dies dann aber im Einzelnen ausgewirkt hat, bleibt unklar.

Die unbestimmte Feststellung scheint sich zunächst auf die Entwendung von Briketts zu beziehen, die ██████ bei seinen Eltern für den Angeklagten „besorgte“. Diese strafbare Handlung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In dem Abschnitt zur Beweiswürdigung wird von dem allgemeinen „Plan“ beider Angeklagten zu stehlen gesprochen, woraus sich aber eine Einflussnahme des Angeklagten auf den unentschlossenen Sch██████ nicht ergibt. Dass er Sch██████ erst in der Tatnacht zur Teilnahme an Diebstählen bestimmt habe, wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich abgelehnt. Auch bezüglich des ersten versuchten Diebstahls ist nur von dem „Plan der Angeklagten“ die Rede. Da diese Tat an der Arbeitsstelle des Sch██████ versucht wurde, ist zudem wenig wahrscheinlich, dass der Anstoß dazu vom Angeklagten ausgegangen ist. Auch zum ersten Einbruchsdiebstahl ist festgestellt, dass beide Angeklagten ihn „beschlossen“ haben. Dasselbe gilt offensichtlich von dem zweiten Einbruch.

Demnach konnte die Strafkammer bei der Strafzumessung nicht ohne Weiteres von der Verleitung des Mitangeklagten Sch██████ durch den Angeklagten zu den Diebstählen ausgehen.