Verabredung trotz Bedingung; strafbefreiende Aufgabe nach § 49a Abs. 3 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Hilfsarbeiter Lothar B. geboren am: 1936 in W. wegen Verabredung eines Verbrechens

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Dezember 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dotterweich Bundesrichter Dr. ███████ Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████ der Geschäftsstelle

a) Wenn mehrere für den Fall, dass der geplante Ausbruch gelingt, ein bestimmtes Verbrechen fest verabreden, so liegt trotz dieser Bedingung eine strafbare Verabredung nach § 49a Abs. 2 StGB vor.

b) Erweist sich von zwei Wegen, die die Täter gleichzeitig zur Begehung einer bestimmten Straftat ins Auge gefasst haben, der eine infolge von Umständen, die von ihrem Willen unabhängig sind, als nicht gangbar, und nehmen die Täter nunmehr von der Begehung der verabredeten Tat endgültig Abstand, ohne an der Beschreitung des zweiten Weges durch solche Umstände gehindert worden zu sein, so haben sie damit das geplante Verbrechen aus freien Stücken aufgegeben und bleiben gemäß § 49a Abs. 3 Nr. 2 StGB straffrei.

BGH, Urt. v. 5. Dezember 1958 – 2 StR 500/58 – LG Duisburg

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 25. März 1958 aufgehoben, soweit er für schuldig befunden worden ist.

Der Angeklagte wird auch von der Anschuldigung der Verbrechensabrede nach §§ 49a Abs. 2, 122 Abs. 3 und 249 StGB freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens fallen auch insoweit der Staatskasse zur Last; die zugleich die Kosten der Revisionsinstanz zu tragen hat.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung von dem Vorwurf der Brandstiftung wegen Verabredung eines Verbrechens und zwar einer schweren Meuterei und eines Raubes, unter Anwendung der Vorschriften der §§ 49a, 122 Abs. 3 und 249 StGB zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Sie hat Erfolg.

Nach den Feststellungen ist der Angeklagte, während er wegen Verdachtes der Brandstiftung in Untersuchungshaft im Untersuchungsgefängnis in Mülheim an der Ruhr saß, mit seinen Zellengenossen H. und Sch. überein gekommen, der Haftanstalt auszubrechen. Sie erörterten gemeinsam verschiedene Ausbruchsmöglichkeiten und fassten dann den Plan, den Wärter beim Schichtwechsel mit einem Krug den Kopf zu schlagen; der Angeklagte sollte ihn daranvor fesseln, damit H. und Sch. sich inzwischen der Dienstpistolen, die in einem Schrank aufbewahrt wurden, bemächtigen könnten; mit den Pistolen wollten sie dann den Ausbruch erzwingen. Sie besprachen aber auch noch die Möglichkeit, mit einem Schraubenschlüssel, den sie aus einem regelmäßig die Haftanstalt besuchenden Volkswagen entwenden wollten, die Fenstergitter ihrer Zelle zu lösen und durch das Fenster zu entweichen. Während sie diesen in den folgenden Nächten die Wärter bei ihren Rundgängen beobachteten, erwogen sie weiter, wie man nach gelungenem Ausbruch zu Geld kommen und untertauchen könne; sie beschlossen, in eine bestimmte Gaststätte einzubrechen, der Wirtin einen Schlag vor den Kopf zu versetzen und ihr Geld wegzunehmen.

Die Strafkammer findet hierin die Ernstlichkeit des Planes und stellt ausdrücklich fest die Verabredung einer schweren Gefangenenmeuterei nach § 122 Abs. 3 StGB und eines Raubes nach § 249 StGB. Die Anwendung des § 49a Abs. 2 StGB auf diese Verabredung begegnet an sich keinen Bedenken. Was zunächst § 122 Abs. 3 StGB betrifft, muss das Urteil dahin verstanden werden, dass die Meuterer übereingekommen sind, gemeinschaftlich eigenhändige Gewalttätigkeiten gegen den Anstaltsbeamten zu begehen. Selbst wenn insoweit ein tatsächlicher Zweifel bestünde, kann die Handlungsweise des Angeklagten nicht wesentlich anders beurteilt werden. In seiner Person war die geplante Tat schon deshalb ein Verbrechen, weil die von ihm auszuführende Fesselung auch bei Bewusstlosigkeit des Anstaltsbeamten eine Gewalttätigkeit im Sinne des Gesetzes gewesen wäre (vgl. BGH in NJW 1953, 350). Wollte man, wenn darüber hinaus nur der Angeklagte Gewalttätigkeiten begehen sollte, aus Rechtsgründen eine Verabredung nach § 49a Abs. 2 StGB verneinen, so hätte sich der Angeklagte jedenfalls im Sinne dieser Vorschrift zu einem Verbrechen bereit erklärt.

Soweit der Angeklagte und seine Zellengenossen auch die Möglichkeit in Betracht zogen, durch Lösen der Zellengitter mittels eines Schraubenschlüssels zu entweichen, ist die Verabredung nicht strafbar; denn diese Art des Ausbruchs ist nur ein Vergehen nach § 122 Abs. 1 StGB. Weil sie in den Plan einbezogen wurde, fehlte es nicht etwa an dem bestimmten Willen zur Ausführung des Verbrechens nach § 122 Abs. 3 StGB. Die drei Zellengenossen waren keineswegs unschlüssig, ob sie ausbrechen wollten und in welcher Weise sie ausbrechen wollten. Sie waren vielmehr zu beiden Arten des Ausbruchs gleicherweise bereit und wollten ihn auf dem Wege durchführen, der sich ihnen zuerst eröffnen würde.

Zu setzt § 49a Abs. 2 StGB voraus, dass die Tat, die begangen werden soll, feststeht. Ungewissheit über die Art des verabredeten Verbrechens schließt seine Anwendung aus. Eine Ungewissheit in diesem Sinne liegt aber nicht vor, wenn die Teilnehmer an der Verabredung mehrere Möglichkeiten der Rechtsgutverletzung ins Auge fassen und in ihren Willen aufnehmen (BayObLG NJW 1954, 1257 Nr. 32 a.E.); und dies auch dann nicht, wenn von zwei gleichzeitig vorgesehenen Begehungsmöglichkeiten die eine ein Verbrechen, die andere nur ein Vergehen und die Verabredung insoweit nicht strafbar ist.

Die drei Haftlinge haben den Ausbruchsplan schließlich fallen gelassen. Soweit er auf die Begehung eines Verbrechens nach § 122 Abs. 3 StGB ging, haben sie davon Abstand genommen, weil ihnen das Vorhaben, den Wärter niederzuschlagen, „bei näherem Überlegen zu gefährlich erschien”. Die Strafkammer meint, das sei nicht aus freien Stücken geschehen, der Angeklagte sei deshalb nicht nach § 49a Abs. 3 StGB straffrei. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden. Im Urteil ist zwar nicht dargetan, inwiefern ihnen das Vorhaben zu gefährlich erschien. Indessen kommen nach Lage der Dinge nur folgende Befürchtungen in Betracht: dass entweder der Wärter schwer oder tödlich verletzt werden oder dass der Versuch misslingen könnte und sie dann harte Strafe zu erwarten hätten. Wenn sie diese Risiken nicht mehr auf sich nehmen wollten, so beruhte ihr Entschluss, von der Ausführung des beabsichtigten Verbrechens abzusehen, auf ihrem freien Willen und nicht auf einem äußeren Zwang. Das Urteil bietet insbesondere keinen Anhaltepunkt dafür, dass sie zu der Überzeugung gekommen wären, diese Ausführung der Tat sei unmöglich, und dass sie deshalb, nämlich in der sicheren Voraussicht des Scheiterns, den Plan aufgegeben hätten (vgl. insbesondere RGSt 47, 74;

Soweit also der Angeklagte mit ███ und Sch. eine schwere Meuterei nach § 122 Abs. 3 StGB verabredet hat, bleibt er gemäß § 49a Abs. 3 Nr. 2 StGB straffrei.

Nun haben die drei Haftlinge weiter einen Raub verabredet. Auch insoweit liegen an sich die Voraussetzungen des § 49a Abs. 2 StGB vor.

Zur Verabredung gehört, dass die Beteiligten die Tat ernstlich wollen, d.h. dass sie zu deren Ausführung im Sinne des § 43 Abs. 1 StGB entschlossen sind, also den bestimmten Willen der Tatbestandsverwirklichung haben. Bloße Erörterung oder Vorbesprechungen mit dem Vorbehalt späterer endgültiger Entschließung darüber, ob die Tat begangen werden soll, genügen nicht. Der Angeklagte und seine Zellengenossen hatten den ernstlichen, bestimmten Willen, die Gastwirtin herauszuholen. Die Ausführung der Tat hätte zwar das Gelingen des beabsichtigten Ausbruchs zur notwendigen Voraussetzung; dieser Umstand nimmt aber ihrem Verbrechensvorsatz nicht die erforderliche Bestimmtheit. Unsicher war lediglich, ob ihnen der Ausbruch gelingen würde. Diese Unsicherheit steht der Annahme einer Verabredung zum Raube nicht entgegen; denn sie betraf nicht den Entschluss der Meuterer, sondern die Möglichkeit seiner Verwirklichung.

Das Reichsgericht hat bereits in einer frühen Entscheidung (RGSt 16, 133) ausgesprochen, dass der zum Versuch gehörige Entschluss der Tatbestandsverwirklichung auch dann vorhanden ist, wenn der Täter die Tat nur unter gewissen tatsächlichen Voraussetzungen vollenden will, deren künftiger Eintritt bei Fassung des Entschlusses noch ungewiss ist. Spätere Entscheidungen enthalten dagegen Äußerungen, die auf einen Wandel dieser Rechtsauffassung deuten, wenn das auch nicht allenthalben klar zutage tritt (vgl. RGSt 45, 203).

In den Entscheidungen RGSt 68, 32; 65, 203 und 77, 53 hat das Reichsgericht jedoch ausgesprochen, dass der Wille, die tatbestandsmäßige Handlung auszuführen, strafrechtlich bedeutungslos sei, wenn er noch von einer „Bedingung” abhängig ist. Dabei wird der „bedingte” Wille in RGSt 68, 32 und 70, 203 ersichtlich mit dem „unbestimmten” Willen gleichgesetzt, also mit dem Fall, dass der Täter sich die endgültige Entschließung darüber, ob er die Tat überhaupt ausführen will, noch vorbehalten hat. Indessen liegt dann eben noch kein Verbrechensentschluss vor. Offenbar wird auch in RGSt 71, 53, wie jedenfalls der Leitsatz nahelegt, der „bedingte” Wille im Sinne eines „unbestimmten” Willens verstanden. Nun macht allein das Bewusstsein des Täters, dass die Verwirklichung seines Planes von einer äußeren Bedingung, sei es von einer bestimmten Gestaltung der Sachlage, sei es vom Eintritt oder Nichteintritt eines Ereignisses abhängig ist, seinen Willen weder zu einem bedingten noch zu einem unbestimmten Willen. Denn, wenn die Dinge so liegen, ist für die Ausführung der Tat kein neuer („endgültiger”) Entschluss erforderlich, sondern nur der Eintritt oder Nichteintritt des Ereignisses oder das Vorfinden einer bestimmten Sachlage. Wohl in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle ist die Durchführung eines verbrecherischen Vorhabens abhängig von solchen Voraussetzungen tatsächlicher Art, die dem Willen des Täters entzogen sind. Es wäre verfehlt, allein wegen dieser Abhängigkeit die Annahme eines endgültigen Willens zur Tatausführung grundsätzlich abzulehnen. Im Einzelfall mag die Vorstellung erheblicher Hindernisse oder der großen Ungewissheit über den Eintritt eines bestimmten Ereignisses den Täter veranlassen, „noch keinen endgültigen Entschluss zu fassen; das ist eher Tatfrage.

Hier haben der Angeklagte und seine beiden Kumpane den Raub nicht etwa für den Fall verabredet, dass sie sich entschließen würden, aus der Haftanstalt auszubrechen. Sie waren zu beidem fest entschlossen. Sie wollten den Raub ausführen, wenn der Ausbruch gelingen würde. Auch insoweit liegt also eine Verabredung im Sinne des § 49a Abs. 2 StGB vor.

Die Meuterer haben, indem sie von dem geplanten Ausbruch Abstand nahmen, zugleich den verabredeten Raub aufgegeben. Da dieser erst möglich war, wenn der Ausbruch gelang, haben sie, falls der Rücktritt von der Meuterei freiwillig war, auch die Ausführung des Raubes aus freien Stücken aufgegeben. Wie bereits dargelegt, sind sie von dem Vorhaben, den Wärter niederzuschlagen und sich mit den entwendeten Pistolen den Weg aus der Haftanstalt zu erzwingen, freiwillig zurückgetreten. Die gleichzeitig ins Auge gefasste Möglichkeit, mit einem Schraubenschlüssel das Gitter des Zellenfensters zu lösen und durch das Fenster zu entweichen, bot sich ihnen nicht, weil sie sich keinen geeigneten Schraubenschlüssel beschaffen konnten. Es bedarf jedoch nicht geprüft zu werden, ob dieser Umstand der Annahme eines freiwilligen Rücktritts vom Raube entgegenstehen würde, falls sie zwar den Plan, den Wärter niederzuschlagen, fallen gelassen, aber vorerst an ihrem Vorhaben, durch das Fenster zu entweichen, festgehalten hätten. So liegt die Sache nicht. Vielmehr haben sie nach den Feststellungen des Urteils den Ausbruchsplan auf Grund eines einheitlichen Entschlusses ganz und gar aufgegeben, also gleichzeitig von der Benutzung der beiden erwogenen Wege Abstand genommen. Erweist sich von zwei Wegen, die die Täter gleichzeitig zur Begehung einer bestimmten Straftat ins Auge gefasst haben, der eine infolge von Umständen, die von ihrem Willen unabhängig sind, als nicht gangbar, und nehmen die Täter nunmehr von der Begehung der verabredeten Tat endgültig Abstand, ohne an der Beschreitung des zweiten Weges durch solche Umstände gehindert worden zu sein, so haben sie damit das geplante Verbrechen aus freien Stücken aufgegeben; denn sie konnten es in diesem Augenblicke auf dem nach ihrer Vorstellung noch gangbaren Wege ausführen.

Danach haben der Angeklagte und seine Kumpane auch die Verabredung des Raubes aus freien Stücken aufgegeben. Der Angeklagte durfte nicht nach § 49a Abs. 2 StGB bestraft werden. Er ist daher auch insoweit freizusprechen (§ 354 Abs. 1 StPO). Die Voraussetzungen des § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO liegen nicht vor; zur Anwendung des § 467 Abs. 2 Satz 1 StPO besteht kein Anlass.