Revision verworfen: Verurteilung wegen fortgesetzter Unzucht bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Zimmermann Siegfried █████ aus ███, geboren am █████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Schumacher und die Richter Dr. Willms, Kirchhof, Dr. Müller und Dr. Schauenburg in der Sitzung vom 6. Dezember 1972, an der ferner teilgenommen haben Richter am Landgericht ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 14. April 1972 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte erfolglos mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde.

1. Die Verfahrensrüge, das Gericht habe den Sachverhalt weiter aufklären müssen, scheitert schon daran, dass nicht, wie erforderlich (vgl. BGHSt 2, 168), die Beweismittel angegeben werden, die das Gericht noch hätte benutzen können und müssen.

2. Das Vorbringen, die Strafkammer habe es nicht zugelassen, dass der Angeklagte während der Vernehmung des Kindes Fragen gestellt habe, ist nicht geeignet, der Revision zum Erfolg zu verhelfen. Nach der Sitzungsniederschrift hatte er jeweils nach der Vernehmung der Zeugen Gelegenheit, diese zu befragen.

3. Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch.

4. Auch die Angriffe der Revision gegen den Strafausspruch greifen nicht durch.

a) Bei ihrer Erwägung, mildernde Umstände könnten dem Beschwerdeführer u. a. deswegen nicht zugebilligt werden, weil sich die Vorfälle über einen längeren Zeitraum erstreckt und sich mehrfach wiederholt hátten, berücksichtigt die Strafkammer zu Recht den Umfang und die Schwere der Schuld des Angeklagten, welche nach § 13 Abs. 1 StGB Grundlage für die Zumessung der Strafe sind.

b) Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, die Strafkammer habe Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes unzulässigerweise zur Verneinung mildernder Umstände herangezogen. Durch sein Tun hat der Angeklagte sowohl den Tatbestand des § 174 Abs. 1 Nr. 1 wie auch den des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB verwirklicht. Zutreffend entnimmt daher die Strafkammer die Strafe dem § 174, wobei die Mindeststrafe des § 176 StGB in Verbindung mit § 51 Abs. 2, § 44 StGB zu beachten war. Beim tateinheitlichen Zusammentreffen mehrerer Straftaten kann bei der Strafzumessung schärfend verwertet werden, dass der Tater über die Verwirklichung des Tatbestandes einer Vorschrift hinaus gegen eine weitere Strafbestimmung verstoßen hat. Das kann gerade die Schwere der Tat kennzeichnen.

Außerdem trifft es nicht zu, dass die Strafkammer Tatbestandsmerkmale zur Verneinung mildernder Umstände oder bei der Bemessung der Strafe benutzt hat. Dass der Angeklagte die Handlung „zur Abend- und Nachtzeit an dem erst 11 1/2 Jahre alten Kinde“ vorgenommen hatte, „das seinen Schutz und seine Fürsorge gerade zu diesem Zeitpunkt verdiente“, und dass in diesem Tun ein grober Vertrauensbruch gegenüber dem Kind und seiner Ehefrau lag, geht über die Verwirklichung des Tatbestandes des § 174 Abs. 1 Nr. 1 wie auch des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB hinaus. Die bei der Findung des Strafrahmens verwerteten Gesichtspunkte können auch entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bei der Strafzumessung innerhalb des gewählten Strafrahmens nochmals berücksichtigt werden (BGHSt 16, 354, 353 f.).

c) In den Jahren 1965 und 1969 liefen zwei Ermittlungsverfahren in einschlägigen Fällen gegen den Angeklagten, die nicht zur Verurteilung geführt haben. Die Strafkammer hat strafschärfend gewertet, dass diese Verfahren dem Beschwerdeführer nicht zur Warnung gedient und ihn von seiner Tat nicht abgehalten haben. Auch dagegen wendet die Revision sich ohne Erfolg. Bei der Strafzumessung hat das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander abzuwägen (§ 13 Abs. 2 StGB).

Im Einzelfall kann es den Täter belasten, dass er handelt, obwohl er in vorhergehenden Ermittlungsverfahren, auch wenn sie nicht zur Bestrafung führten, darauf hingewiesen wurde, dass ein einschlägiges Tun verfolgt und bestraft werden kann. Begeht er die Tat trotz dieser Warnung, ist sein Handlungsunrecht schwerer als ohne sie. Deshalb darf dieser Umstand zum Nachteil des Angeklagten bei der Strafzumessung verwertet werden (vgl. BGH Urteile vom 1. Juli 1954 – 3 StR 282/54; vom 12. Juli 1951 – 4 StR 339/51).

Daran ist das Gericht auch nicht durch das Bundeszentralregistergesetz vom 18. März 1971 (BGBl. I 243) gehindert. Nach § 49 Abs. 1, § 61 dieses Gesetzes dürfen eine Tat und die Verurteilung nicht zum Nachteil des Betroffenen verwertet werden, wenn die Eintragung über die Verurteilung im Register getilgt worden oder tilgungsreif oder nach § 60 des Gesetzes nicht ins Register aufzunehmen ist. Von dem Verbot wird auch die Warnung erfasst, die in dem zur früheren Verurteilung führenden Verfahren liegt. Sonst würde § 49 Abs. 1 BZRG für ein neues Strafverfahren aus den Angeln gehoben und immer umgangen werden können. Außerdem läge in einer Berücksichtigung des früheren Verfahrens und seiner Warnfunktion eine Verwertung der Folgen der Tat, die durch § 49 Abs. 1 BZRG gerade ausgeschlossen werden sollte.

Das Verwertungsverbot gilt jedoch nicht für die Warnung, die der Täter durch ein Verfahren erhalten hat, das mit einer Einstellung endete. Der Erstreckung des Verbots auf diesen Fall steht schon der Wortlaut des § 49 Abs. 1 BZRG entgegen, der eine Verurteilung und ihre Eintragung im Zentralregister voraussetzt. Zudem bedeutet die Bestimmung eine Ausnahme von § 13 Abs. 2 StGB, der für die Strafzumessung ganz allgemein vorschreibt, dass die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, bei der Strafzumessung gegeneinander abzuwägen sind. Als ein solcher Umstand ist das Vorleben des Täters besonders hervorgehoben. Das BZRG verbietet demgegenüber ausnahmsweise die Verwertung einer abgeurteilten Tat und der Verurteilung. Das mag sich aus der entsühnenden Wirkung der Bestrafung oder Verurteilung rechtfertigen lassen (vgl. BGHSt 24, 378, 381). Dieser Gesichtspunkt trifft aber auf frühere Strafverfahren, die durch Einstellung beendet wurden, ebensowenig zu wie auf früher begangene Taten, die nicht zu einem Strafverfahren geführt haben. Als Ausnahmevorschrift ist § 49 Abs. 1 BZRG eng auszulegen. Würde man das Verwertungsverbot auf alle Vorfälle, die zu einer Bestrafung hätten führen können, aber nicht geführt haben, ausdehnen, würde § 13 StGB zu einem erheblichen Teil ausgehöhlt werden.

Schließlich würde eine erweiternde Anwendung des § 49 BZRG auf frühere, durch Einstellung beendete Verfahren und auf bestimmte zurückliegende Vorkommnisse, die nicht Gegenstand eines Strafverfahrens geworden waren, zu noch größeren Ungereimtheiten führen, als sie Dreher in JZ 1972, 618 ff dargelegt hat. Abgesehen davon, dass dann vielfach wesentliche Teile des Vorlebens des Täters nicht mehr verwertet werden dürften, würde dem Tatrichter damit eine völlig neue, nicht durchführbare Aufgabe auferlegt werden. Im Falle einer entsprechenden Anwendung des § 49 Abs. 1 BZRG müsste der Tatrichter nämlich prüfen, ob, falls der Angeklagte wegen der friiheren Vorkommnisse verurteilt worden wäre, die Eintragung im Register tilgungsreif sein würde. Die Tilgungsreife hängt aber von der Höhe der Strafe ab (§ 44 BZRG). Die Tilgungsfrist beginnt mit dem Tage der Verurteilung (§ 34 i. V. m. § 45 BZRG). Der Richter wäre also gezwungen, eine fiktive Strafe für die s. Zt. nicht erwiesenen oder nicht verfolgten Taten und, was ihm nicht möglich wäre, einen Tag, an dem der Angeklagte ihretwegen verurteilt worden wäre, zu ermitteln. Dafür, dass der Gesetzgeber das beabsichtigt haben könnte, bestehen keine Anhaltspunkte.