Revision: Tateinheit von Besitz und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln – Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 497/80

in der Strafsache gegen den berufslosen Armin B.________, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████████████████ 1956 in D.__, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 1980 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 2. Mai 1980 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt wird; in der Liste der angewendeten Strafvorschriften tritt § 52 StGB an die Stelle des § 53 StGB; b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln und wegen Handeltreibens mit Heroin zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

Die Sachrüge hat teilweise Erfolg. Zwar begegnet die Verurteilung auch insoweit keinen Bedenken, als der Angeklagte des Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen ist. Indessen hat die Strafkammer zu Unrecht Tatmehrheit zwischen diesen Delikt und dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln angenommen. Im vorliegenden Fall treffen beide Gesetzesverstöße tateinheitlich zusammen. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Stellungnahme ausgeführt:

"Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Besitz von Betäubungsmitteln gegenüber dem Handeltreiben ein unselbständiger, im Handeltreiben aufgehender Teilakt des Geschehens (vgl. Schmidt MDR 1978, 5 ff. mit Nachweisen). Da der Angeklagte das Heroin durchgehend besessen hat, stellt sich das spätere Handeltreiben mit den zuvor lediglich besessenen Heroin bei natürlicher Betrachtungsweise jedenfalls als eine einheitliche, durchgehende Handlung dar (§ 52 StGB). Da dem Besitz des Heroins insoweit zumindest ein eigener Unrechtsgehalt zukommt, als der Angeklagte dieses zunächst nicht zum Handeltreiben bestimmt und es selbst verbraucht hat, hat sich der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht. Dass sich die einheitliche Handlung des Angeklagten auch auf das sichergestellte Haschisch bezog, ergibt sich aus den ██████████████████ der Urteilsfeststellungen."

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei.

Die danach vorzunehmende Änderung des Schuldspruchs muss hier zur Aufhebung des Strafausspruchs führen. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts lässt sich im vorliegenden Fall nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass die Strafkammer bei Annahme von Tateinheit auf eine im Vergleich zu der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte.

Von der Aufhebung des Strafausspruchs werden Einziehungsanordnung und Verfallserklärungen nicht berührt; sie weisen im Ergebnis keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.