Revision: Zurückverweisung wegen Ausbleibender Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe und Anrechnung von Untersuchungshaft

Bundesgerichtshof Urteil 2 StR 49/73 in der Strafsache gegen den Gastwirt Metin aus ████, geboren am ██ ██ 1940 ██, wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Schumacher und die Richter Kirchhof, Dr. Müller, Baumgarten und Dr. Meyer in der Sitzung vom 11. April 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizobersekretär ██ als Urkundsbeamter der

Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Bad Kreuznach vom 6. September 1972 wird die Sache, soweit das Urteil die Angeklagten ██ und ██ betrifft, zur Nachholung der Entscheidung über 1. die Ersatzfreiheitsstrafe für die gegen die beiden Angeklagten verhängte Geldstrafe, 2. die Art der Anrechnung der Untersuchungshaft an das Landgericht in Mainz zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Rechtsmittel zu entscheiden hat. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Beschwerdeführer und ein anderer circa 6 kg rohes, in diesem Zustand unveräußerliches Haschisch mit 5 kg pulverisiertem Haschisch vermischt, es in Plastikfolien abgefüllt und zu Platten gepresst, um es mit erheblichem Gewinn absetzen zu können. Das Haschisch hatten sie unversteuert erworben. 6 kg wurden später von dem anderen Tatbeteiligten verkauft. Der Verbleib der restlichen Menge konnte nicht geklärt werden, ebenfalls nicht die Verteilung des Erlöses.

Die Strafkammer hat den Beschwerdeführer wegen gemeinschaftlicher Steuerhehlerei in Tateinheit mit einem gemeinschaftlichen Vergehen gegen die §§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 4 OpiumG zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 1.500,— DM verurteilt und die Einziehung von 2.000,— DM als Wertersatz angeordnet. Im Übrigen ist der Angeklagte freigesprochen worden. Trotzdem hat das Landgericht entschieden, dass er (und der Mitangeklagte █████) die gesamten Kosten des Verfahrens sowie ihre notwendigen Auslagen zu tragen haben.

1. Das Rechtsmittel des Angeklagten, mit dem das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird, bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da der Angeklagte sie nicht ausgeführt hat (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Überprüfung des Schuldspruchs auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Über die Umstände des Erwerbs des Haschischs brauchte die Strafkammer keine ins einzelne gehenden Feststellungen zu treffen.

Ferner hat sie zu Recht §§ 9, 10 Abs. 1 Nr. 4 OpiumG angewendet. Das Vermischen der beiden Haschischmengen und das Vorrätighalten mit dem Ziel des Verkaufs erfüllen den Tatbestand des Verkehrs mit aus indischem Hanf gewonnenem Harz. Der Begriff „Verkehr“ im Sinne des § 9 OpiumG ist im weitesten Sinn aufzufassen. Unter ihn fällt jede auf Umsatz gerichtete Tätigkeit (Schneidewin in Stengleins Kommentar zu den Strafrechtlichen Nebengesetzen, Ergänzungsband, 1933, Anm. zu § 9 OpiumG; Kohlhaas in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Anm. 2 zu § 9 OpiumG; OLG Celle NJW 1972, 349; vgl. auch OLG Stuttgart OLGSt [5], S. 1 ff zu § 3 Opiumgesetz). Für eine solche weite Auslegung spricht vor allem der unterschiedliche Wortlaut in § 3 und § 9 OpiumG. Während in jener Bestimmung dem Wort „Verkehr“ ein einschränkender Zusatz („sonstige gleichartige“) beigefügt ist, enthält § 9 OpiumG einen solchen nicht. Dass diese Vorschrift zumindest teilweise einen weiteren Anwendungsbereich als § 3 OpiumG hat, ergibt sich ferner aus der unterschiedlichen Fassung bei der Begehungsform des Herstellens. § 3 OpiumG setzt ein „gewerbsmäßiges“ Herstellen voraus. Demgegenüber genügt bei § 9 OpiumG jegliches Herstellen. Der umfassenderen Formulierung dieser Bestimmung liegt die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, die Verbreitung der in ihr bezeichneten Stoffe und Zubereitungen möglichst vollständig zu unterbinden. Da § 10 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 OpiumG mit der Alternative des Handeltreibens jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit erfasst (BGHSt 6, 246, 247), wäre nach dem vorstehend Dargelegten nicht einzusehen, dass der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 9 OpiumG hinsichtlich einer solchen Handlung enger begrenzt sein sollte.

Die Strafzumessungserwägungen geben ebenfalls keinen Anlass zu rechtlichen Bedenken. Aus der Menge von 11 kg durfte das Landgericht schließen, dass ein größerer Abnehmerkreis mit dem Rauschmittel versorgt werden sollte.

Die Strafkammer hat jedoch unterlassen, für die Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. Dazu war sie gemäß § 29 StGB verpflichtet. Es ist nicht zulässig, diese Entscheidung den nachträglichen Verfahren nach §§ 459, 462 StPO vorzubehalten (BGH MDR 1957, 526; vgl. ferner BGHSt 13, 399, 403).

Der Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe steht nicht § 358 Abs. 2 StPO entgegen (BGH aaO); denn im Falle des Unterbleibens dieser Entscheidung müsste die Geldstrafe, sofern sich ihre Uneinbringlichkeit ergeben sollte, gemäß § 459 StPO ohnehin in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden.

Ferner bemängelt der Angeklagte zu Recht, dass die Strafkammer nicht die Art der Anrechnung der Untersuchungshaft klargestellt hat. Zu einer solchen Entscheidung war sie hier genötigt, weil sie auf eine Freiheitsstrafe und eine Geldstrafe erkannt hat und in einem derartigen Fall geklärt werden muss, auf welche der beiden Strafen oder in welcher Verteilung die Untersuchungshaft angerechnet wird (BGHSt 24, 29, 30).

Die Zurückverweisung der Sache zwecks Nachholung der beiden Entscheidungen ist gemäß § 357 StPO auf den an der Tat ebenfalls beteiligten Mitangeklagten █████ zu erstrecken. Zwar setzt diese Bestimmung an sich eine Aufhebung voraus. In der Zurückverweisung liegt hier aber eine „Aufhebung“ im weiteren Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1960 – 2 StR 65/60).

Auf die vom Beschwerdeführer im Rahmen der Revisionsbegründung vorgebrachten Einwendungen gegen die Kostenentscheidung kann der Senat nicht eingehen. Die Kostenentscheidung ist nur mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (BGHSt 25, 77 ff). Eine solche Beschwerde hat der Angeklagte aber nicht eingelegt. Angesichts der eindeutigen Bezeichnung seines Rechtsmittels als Revision kann sie nicht in jenen Einwendungen erblickt werden. Davon abgesehen wäre sie auch verspätet.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die gemäß § 301 StPO auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt, führt ebenfalls zur Zurückverweisung der Sache, damit die beiden erwähnten Entscheidungen nachgeholt werden. Im Übrigen ist das Rechtsmittel jedoch unbegründet.

Nichts drängte die Strafkammer dazu, einen Sachverstandigen über die erforderliche Größe eines Kartons zur Beförderung von 3,5 kg Haschisch zu hören. Darauf, ob die angegebene Haschischmenge so hätte verpackt werden können, dass sich das Paket durch eine nur 22 x 17 cm große Öffnung hätte schieben lassen, kam es nicht an. Entscheidend war allein, welche wirkliche Größe das von dem Belastungszeugen in seinen Ausmaßen beschriebene Paket hatte.

Das Vorbringen zur Sachrüge erschöpft sich in unbeachtlichen Angriffen gegen die Beweiswürdigung. Aus der Tatsache, dass ein Paket der vom Zeugen angegebenen Größe nicht in die Fensteröffnung passte, durfte die Strafkammer Zweifel gegen die Richtigkeit der Tatschilderung des Zeugen ableiten. Da dieser ferner zum Einzelfall 4 andere Angaben machte wie in der gegen ihn durchgeführten Hauptverhandlung und auch im Einzelfall 5 seine Bekundungen wechselte, erscheint es rechtlich unbedenklich, dass der Strafkammer die Aussage dieses Zeugen für eine Verurteilung des Angeklagten in den Einzelfällen 4, 5 und 6 (erster Teil) der Anklage nicht ausreichte. Der Tatsache, dass sie die Aussage des weiteren Zeugen ███ im Urteil nicht erwähnt hat, lässt sich nicht entnehmen, dass sie dieses Beweismittel bei ihrer Beweiswürdigung übersehen hat (BGH GA 1969, 280).

Die Entscheidung entspricht den Anträgen der Bundesanwaltschaft.