BGH: Betrug durch Warentermin-Optionen bei Täuschung über Treuhand und Finanzkraft

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Werbekaufmann Reinhard B ██ geboren am █████ 19████

2. den Speditionskaufmann Heinrich Alfred R geboren am ███ 1938 in ██ (CSSR),

wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Dezember 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Theune Niemöller Gollwitzer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████████ in der Verhandlung, Staatsanwältin ███ bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

1. Rechtsanwalt ██ aus ██ als Verteidiger des ███████████ ██ ██

2. Rechtsanwalt ████ aus ████ als Verteidiger des ██████████

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Mai 1982 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten betrieben den Verkauf von Optionen auf Warenterminkontrakte. Zu diesem Zweck hatten sie in ███ eine Gesellschaft, die ██ und Co. Warenterminhandels-GmbH, gegründet, die den Verkauf der Optionen vermitteln sollte. Mit der Herausgabe der Optionen wurde die Schweizer Firma SC & Co. als sogenannte Stillhalterfirma betraut. Auf das Stammkapital der Firma ███ und Co. Warenterminhandels-GmbH zahlten der Angeklagte R und ein anderer je 12.500 DM ein; das Geld hatten sich beide vorher geliehen. Die Firma SC & Co. wurde allein von dem Zeugen SC betrieben, der – wie die Angeklagten wussten – in drückenden Verhältnissen lebte und weder die Erfahrung noch die bürotechnischen Einrichtungen besaß, um eine Stillhalterfirma zu führen. Im Juni 1977 gründeten die Angeklagten in der Schweiz eine eigene Stillhalterfirma, die Firma ECD & Co. ███ in ██ SA (ECT) mit einem Kapital von 50.000 sfr. In den von den Angeklagten entworfenen Werbeprospekten und den vorgedruckten Mustern für Werbegespräche der Telefonverkäufer wurde den Kunden zugesagt, der Stillhalter vergebe Optionen auf vorher erworbene Kontrakte und die für Optionen zu zahlenden Beträge würden auf das Treuhandkonto eines deutschen Notars überwiesen, der diese auf ein Treuhandkonto eines schweizerischen Notars weiterleite, wodurch die ordnungsgemäße Verwendung der Gelder gewährleistet sei. Außerdem wurde auf die angeblich hohe Finanzkraft der Gesellschaften hingewiesen. Um die Kunden von der Finanzkraft der Stillhalterfirma zu überzeugen, erhöhten sie das Gesellschaftskapital der ECT im Oktober 1977 pro forma auf 1.000.000 sfr., nachdem sie sich das hierfür erforderliche Geld durch kurzfristige Darlehen beschafft hatten, die sie dann spätestens nach einem Monat wieder zurückzahlten.

Entgegen den bei der Kundenwerbung und den Vertragsabschlüssen gemachten Versprechungen und Zusagen wurden die gezahlten Prämien nach Abzug der Verwaltungs- und Vertriebskosten nicht zum Ankauf der entsprechenden Warenterminkontrakte verwendet. Bis Ende April 1978 gingen Prämienzahlungen in Höhe von 3.970.000 DM ein. Hiervon spekulierte der Angeklagte ███████ 35.000 sfr. an der Börse, 10.000 Dollar vergab ████ als Darlehen an eine andere Firma und verlor dieses Geld durch deren Konkurs. Mit weiteren 10.000 Dollar spekulierte er nach eigenem Gutdünken, ohne Rücksicht darauf, für welche Waren Optionen gekauft worden waren. Die übrigen Gelder wurden fast ausschließlich dazu verwandt, den Aufbau (Ankauf) der genannten und anderer Firmen, ihren Verwaltungsaufwand, Gehälter und Provisionen, Entschädigungen für die Angeklagten, Sonderhonorare und andere Geschäftsunkosten zu finanzieren. Die Angeklagten konnten dabei über die auf das schweizerische „Treuhandkonto“ eingehenden Gelder ohne den Notar nach Belieben verfügen. In gewissem Umfang wurden mit den Einnahmen zunächst auch Ansprüche der Kunden erfüllt, die diesen nach der Ausübung des Optionsrechts bei günstiger Kursentwicklung zustanden. Derartige Auszahlungen versuchten die Angeklagten jedoch dadurch zu vermeiden, dass sie die Kunden zu neuen Geschäften bewegten. Wegen der besonders hohen Geschäftsunkosten konnten sie den Betrieb ihrer Firmen nur aufrechterhalten, solange es ihnen gelang, bisherige Kunden zu weiteren Verträgen zu bewegen, neue Kunden zu werben und möglichst wenige Gewinne auszuzahlen. Sie wussten, dass die Einnahmen nicht für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus den abgeschlossenen Verträgen ausreichten, hofften jedoch, nach Gründung weiterer Vertriebsgesellschaften so große Umsätze zu erzielen, dass sie die – nach angeblich statistisch belegten Erfahrungen – dann nur in 20 bis 40 % der Fälle zu erwartenden Kundengewinne trotz der hohen Geschäftsunkosten würden auszahlen können. In den Musterwerbegesprächen, welche sie ihren Telefonverkäufern zur Verfügung gestellt hatten, wurden diese Gewinnmöglichkeiten indes als „fast todsicher“ dargestellt, die Unkostenanteile der beim Verkauf eingeschalteten Firmen und das Risiko von Spekulationsverlusten hingegen nur am Rande erwähnt und als unbeachtlich bezeichnet (UA S. 23).

Das Landgericht lastet dem Angeklagten B an, in der Zeit von März 1977 bis Februar 1978 21 Kunden, die insgesamt 417.608 DM einzahlten, betrügerisch geschädigt zu haben; dem Angeklagten R wirft es vor, in der Zeit von März 1977 bis April 1978 28 Kunden um 560.569 DM betrogen zu haben. Den Vermögensschaden begründet das Landgericht damit, die Kunden seien neben dem allgemeinen Kursrisiko zusätzlich der ganz erheblichen Gefahr ausgesetzt gewesen, dass die von den Angeklagten betriebenen Firmen nicht in der Lage sein würden, ihre Verpflichtungen zur Gewinnauszahlung zu erfüllen. Es hat die Angeklagten deshalb wegen fortgesetzten Betrugs verurteilt. Diese Entscheidung greifen die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen an. Sie beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel sind unbegründet.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die von beiden Angeklagten erhobene Rüge, sie seien durch die Verhandlung der Sache vor der 28. Strafkammer ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden (Art. 101 GG, § 338 Nr. 1 StPO), ist unbegründet. Zutreffend ist allerdings, dass für das vorliegende Verfahren an sich die 2. Strafkammer zuständig gewesen wäre. Nach den allgemeinen Bestimmungen des Geschäftsverteilungsplans (III B 1b) richtet sich bei Anklageerhebung gegen mehrere Angeschuldigte die Zuständigkeit der Strafkammer nach dem Namen des Ältesten Angeschuldigten. Ältester war der am 20. Juni 1935 geborene Mitangeschuldigte A. Die Sache hätte deshalb vor der für den Buchstaben A zuständigen 2. Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) und nicht vor der für den Buchstaben B zuständigen 28. Strafkammer (Wirtschaftsstrafkammer) verhandelt werden müssen. Letztere hatte sich jedoch mit der Sache befasst und die Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen, weil in der Anklageschrift als Geburtsdatum des Mitangeschuldigten ████ irrtümlich der ██ 1936 angegeben und infolgedessen der am ██ 1935 geborene Mitangeschuldigte B als Ältester angesehen worden war. Erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens wurde der Fehler bemerkt und berichtigt. Den Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts (§ 222 StPO) hat das Gericht unter Hinweis auf die allgemeinen Bestimmungen des Geschäftsverteilungsplanes (III B 2 a) zurückgewiesen, nach denen eine Kammer, die über die Eröffnung des Hauptverfahrens entschieden hat, mit diesem grundsätzlich weiter befasst bleibt, wenn sich ihre Unzuständigkeit nachträglich ergibt. Diese Entscheidung hat die Strafkammer auch auf einen „klärstellenden“ Beschluss des Präsidiums gestützt, wonach die genannte Regelung über den Fortbestand der Zuständigkeit alle Fälle erfasse, „in denen sich nachträglich auf Grund welcher Umstände auch immer – die Unzuständigkeit herausstelle, also auch den vorliegenden Fall“. Hiernach hat die nach dem Geschäftsverteilungsplan letztlich zuständige Strafkammer die Sache verhandelt und über sie entschieden.

Die Revisionen wenden sich allerdings auch gegen die Regelung des Geschäftsverteilungsplans in der vom Präsidium vorgenommenen Auslegung, da dieser die „objektive Willkür des Vorausgegangenen erneut willkürlich“ festschreibe.

Die Rüge ist jedoch auch insoweit unbegründet. Den Beschwerdeführern ist zwar darin zuzustimmen, dass die Regelung in III B 2 a des Geschäftsverteilungsplans nicht gesetzmäßig wäre, wenn sie eine bei Eröffnung des Hauptverfahrens willkürliche Bestimmung der Zuständigkeit einer Strafkammer fortbestehen ließe. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die 28. Strafkammer hatte ihre Zuständigkeit nicht willkürlich bejaht. Sie hatte lediglich nicht sogleich bemerkt, dass das Geburtsdatum des Angeklagten ███ in der Anklageschrift nicht richtig angegeben worden war. Ein derartiges Versehen kann einem Gericht – besonders in umfangreichen Verfahren – auch bei sorgfältiger Prüfung seiner Zuständigkeit unterlaufen. Richtet sich die Zuteilung der einzelnen Sachen nach allgemeinen Merkmalen, die es allein gewährleisten sollen, dass das Verfahren frei von Manipulationsmöglichkeiten gleichsam „blindlings“ an den zuständigen Spruchkörper gelangt, so wird ein Angeklagter dadurch, dass sein Verfahren versehentlich – und damit ebenso zufällig – zu einem anderen Spruchkörper kommt, nicht seinem gesetzlichen Richter entzogen. Die Besorgnis der Revision, die Staatsanwaltschaft erhalte dadurch Gelegenheit zu Manipulationen, ist nicht begründet (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 1980 – 1 StR 785/79).

2. Der von beiden Angeklagten geltend gemachte absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 i.V.m. § 275 StPO liegt nicht vor. Nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden war das Urteil innerhalb der hier maßgeblichen Frist von 11 Wochen vollständig zu den Akten gebracht worden. Es war nach Unterzeichnung durch die drei Berufsrichter mit den Akten der Geschäftsstelle zur Verfügung gestellt worden. Dass der Eingang dort erst einen Tag später vermerkt wurde, ist unbeachtlich (vgl. BGHSt 29, 43).

3. Unbegründet sind auch die Rügen der Angeklagten, die Strafkammer habe über bestimmte Beweisanträge und Hilfsbeweisanträge nicht entschieden.

a) Die sechs Hilfsbeweisanträge des Angeklagten ███ wurden – wie das Hauptverhandlungsprotokoll ergibt – am 18. Mai 1982 zurückgenommen und nicht erneut gestellt (Bl. 269 des Protokollbandes, welches Bl. 2 des Hauptverhandlungsprotokolls vom 18. Mai darstellt, aber versehentlich in das Protokoll vom 17. Mai eingegliedert wurde).

b) Fehl geht auch die Rüge, das Gericht habe über zwei Beweisanträge, die Rechtsanwalt K am 17. Mai 1982 für den Angeklagten B gestellt habe, nicht entschieden. Diese Beweisanträge waren am 14. Mai 1982 lediglich angekündigt worden. Ob sie dann am 17. Mai 1982 zunächst tatsächlich gestellt oder – wie der Vorsitzende in seiner dienstlichen Erklärung ausführt – nur erneut angekündigt wurden, kann offenbleiben. Jedenfalls wurden sie im gleichen Termin in Hilfsbeweisanträge umgewandelt und schließlich am 18. Mai ebenfalls zurückgenommen (Bl. 262, 270, 272 des Protokollbandes).

4. Das von der Revision des Angeklagten █████████████ geltend gemachte Verfahrenshindernis besteht nicht. Die rechtskräftige Verurteilung dieses Angeklagten wegen Betrugs durch das Amtsgericht – Schöffengericht – Frankfurt am Main vom 25. November 1980 steht seiner erneuten Verurteilung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Die Strafklage ist insoweit nicht verbraucht. Gegenstand des Verfahrens vor dem Amtsgericht Frankfurt am Main waren strafbare Handlungen dieses Angeklagten in der Zeit nach April 1978, also nach Beendigung seiner Tätigkeit in den Firmen des vorliegenden Verfahrens im Februar 1978. Der Angeklagte hat im April 1978 mit zwei anderen die Firma COM Gesellschaft für Beratung und Vermittlung von Rohstoffhandels- und Rohstofftermingeschäften mbH gegründet und in den Monaten Juli und August 1978 sieben Kunden durch den Verkauf von Optionen auf Warentermingeschäfte um insgesamt 42.079,70 DM geschädigt. Die dem Angeklagten im vorliegenden Verfahren angelasteten Handlungen können nicht als Teilakte der fortgesetzten Handlung bewertet werden, über welche das Amtsgericht Frankfurt am Main zu befinden hatte. Den Entschluss zur Gründung einer eigenen neuen Handelsgesellschaft hat der Angeklagte nämlich erst mehrere Wochen nach Beendigung der ihm jetzt angelasteten Tätigkeit gefasst; die fortgesetzten Betrugshandlungen im Rahmen der neuen Geschäftstätigkeit hat er sogar erst mehrere Monate später begonnen. Beide Handlungsreihen können nicht als eine Tat im Sinne von § 264 StPO angesehen werden, deren getrennte Aburteilung einen einheitlichen Lebensvorgang unnatürlich aufspalten würde.

5. Die weiteren von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen sind im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet.

II. Mit der Sachrüge haben die Beschwerdeführer ebenfalls keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten zu Recht als (fortgesetzten) Betrug gewertet. Einer Erörterung bedarf lediglich die Frage, ob und in welchem Umfang die Angeklagten das Vermögen ihrer Kunden beschädigt haben. Vermögensschaden im Sinne von § 263 StGB ist die Vermögensminderung infolge der Täuschung, somit der Unterschied zwischen dem Wert des Vermögens vor und nach der Vermögensverfügung des Getäuschten (BGHSt 30, 388). Im vorliegenden Falle haben sich die getäuschten Kunden zur Leistung bestimmter Prämien verpflichtet, diese alsbald bezahlt und damit in Höhe dieser Prämien über ihr Vermögen verfügt. Sie erhielten dafür einen Gegenanspruch auf Auszahlung etwaiger Gewinne; dieser war jedoch aus den genannten Gründen so stark gefährdet, dass sein wirtschaftlicher Wert dadurch zumindest ganz erheblich gemindert wurde. Die Kunden haben deshalb bereits bei Abschluss der Verträge und Zahlung der Prämien einen Vermögensschaden erlitten, unabhängig davon, in welcher Höhe später Gewinnansprüche entstanden und nicht erfüllt werden konnten. Ob diese Schmälerung des wirtschaftlichen Wertes der Gegenleistung nur als schadensgleiche Vermögensgefährdung anzusehen ist (so BGH, Urteil vom 7. Dezember 1979 – 2 StR 315/79) oder ob ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung in derartigen Fällen nicht bereits einen Vermögensschaden ergibt (BGH, Urteil vom 18. Mai 1983 – 2 StR 735/82), muss nicht entschieden werden. Der Umfang des Vermögensnachteils ist in jedem Falle nach dem Unterschied zwischen dem wirtschaftlichen Wert der irrtumsbedingten Leistung des Verfügenden und dem wirtschaftlichen Wert zu bestimmen, den die vereinbarte Gegenleistung im Zeitpunkt der Vermögensverfügung auch in Anbetracht der Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Schuldners hatte. Hiernach ist es im vorliegenden Falle nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Höhe des für diesen Zeitpunkt zu bestimmenden Vermögensnachteils allein nach der Summe der eingezahlten Prämiengelder berechnet hat. Es durfte den wirtschaftlichen Wert der Gegenleistung unter Berücksichtigung der finanziellen Möglichkeiten, der Art und Weise der Geschäftsführung und der Absichten der Angeklagten rechtsfehlerfrei als völlig unbedeutend bewerten.

2. Auch die Strafzumessung weist keine die Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Die Annahme eines besonders schweren Falles des Betrugs ist nach den gesamten Umständen des Falles ebensowenig zu beanstanden wie die Verhängung der Strafe von zwei Jahren und sechs Monaten gegen den Angeklagten ██ und der Gesamtstrafe von zwei Jahren und neun Monaten gegen den Angeklagten R (bei gleicher Einzelstrafe und Einbeziehung einer weiteren Strafe von sechs Monaten aus einer früheren Verurteilung).

Nach allem sind die Revisionen der Beschwerdeführer zu verwerfen.