BGH Beschluss

Revision teils stattgegeben: Hehlerei aufgehoben, Waffendeliktschuld umqualifiziert, Strafausspruch aufgehoben

Gericht: BGH
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Aktenzeichen: 2 StR 494/73
Datum: 23.11.1975
Rechtsgebiet: Strafrecht

Der BGH ändert den Schuldspruch insoweit, dass das Delikt mit Blick auf den Erwerb von Schusswaffen nach § 53 Abs. 1 a WaffG statt § 26 RWG zu würdigen ist, hebt die Verurteilung wegen Hehlerei auf und setzt den gesamten Strafausspruch wegen formeller Mängel außer Kraft. Zentrale Gründe sind die Anwendung des milderen Gesetzes, das Fehlen eines „An-sich-Bringens“ und die unvollständige Bestimmung von Einzelstrafen und Ersatzfreiheitsstrafe. Die Sache wird zur neuen Verhandlung zurückverwiesen.

Abstrakte Rechtssätze

Nach § 2 Abs. 2 StGB ist auf historische Tatbestände das jeweils mildere Recht anzuwenden; führt dies zu einer milderen Rechtsfolge, ist der Schuldspruch entsprechend umzustellen.

Hehlerei setzt voraus, dass der Täter die Sache ‚an sich gebracht‘ hat; bloße Übergabe zur Ansicht oder Auswahl ohne Übergang der Verfügungsmacht und ohne festen Kaufentschluss begründet keine Hehlerei.

Bei Tateinheit sind Einzelstrafen festzusetzen; die Bestimmung der Ersatzfreiheitsstrafe für verhängte Geldstrafen ist für die Festsetzung der Obergrenzen der Gesamtstrafe nach § 75 StGB maßgeblich.

Unterbleiben wesentliche Feststellungen zu Einzelstrafen oder zur Ersatzfreiheitsstrafe, so ist der Strafausspruch aufzuheben und zur vollständigen Neufestsetzung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Vorinstanzen

Landgericht Frankfurt/Main, 9. März 1973

Rubrum

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 494/73

in der Strafsache gegen ██ ██ den Maschinenschlosser Klaus Werner aus ███ am Main, geboren am ██ ███ 1946 in Rommerz ███ █████ wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 23. November 1975 gemäß **§ 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 9. März 1973 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte nicht eines "Vergehens nach § 26 RWG", sondern eines "Vergehens gemäß § 53 Abs. 1 a WaffG" schuldig ist, mit den jeweiligen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Hehlerei verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Vergehens nach § 26 RWG", Hehlerei sowie eines Vergehens gemäß § 10 OpiumG in Tateinheit mit Steuerhehlerei unter Einbeziehung der Strafen aus zwei früheren Verurteilungen unter Anrechnung der von ihm in diesen beiden anderen Verfahren gezahlten Geldbußen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und zwei Schusswaffen sowie Haschisch und "Zubereitungen" eingezogen.

Die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten greift teilweise durch.

1. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB muss der Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen des verbotswidrigen Erwerbs der beiden Schusswaffen verurteilt worden ist, auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 a WaffG vom 19. September 1972 (BGBl. I S. 1797) umgestellt werden. Denn diese Vorschrift ist gegenüber § 26 Abs. 1 Nr. 1 RWG das mildere Gesetz, da sie nicht mehr die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe neben der Freiheitsstrafe zulässt.

2. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen Hehlerei. Das Landgericht sieht die Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegt an, die drei Teppiche seien ihm von "Achmed" zur Ansicht übergeben worden; er habe noch nicht gewusst, welchen von ihnen er nehmen solle; erst habe er ihren Wert schätzen lassen wollen; mit "Achmed" sei vereinbart gewesen, sie diesem am folgenden Abend wieder zurückzubringen; hierzu habe er jedoch infolge seiner Verhaftung keine Gelegenheit mehr gehabt.

Unter diesen Umständen hat der Angeklagte die Teppiche nicht "an sich gebracht"; denn er hatte sie bisher lediglich zur Ansicht und damit noch nicht zur eigenen Verfügungsgewalt erhalten. Abgesehen davon, dass er nur eines der drei Stücke erwerben und die Auswahl erst noch treffen wollte, stand vor allem der Preis für diesen Teppich nicht fest. Deshalb war auch nicht gesichert, ob es überhaupt zu einem Kauf kommen würde. Bei dieser Sachlage kann hier ein "Ansichbringen" ebensowenig bejaht werden wie beim Entleihen, Mieten oder Ingewahrsamnehmen einer gestohlenen Sache. Die Verurteilung wegen Hehlerei muss deshalb aufgehoben werden.

3. Aus diesem Grund sowie wegen der Nichtfestsetzung einer Einzelstrafe für die in Tateinheit zueinander stehenden Verstöße gegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG und §§ 398, 392 AbgO und wegen der fehlenden Bestimmung einer Ersatzfreiheitsstrafe für die wegen des Vergehens nach dem Waffengesetz verhängte Geldstrafe muss auch der gesamte Strafausspruch aufgehoben werden. Die Hinbeziehung der Geldstrafe in die Gesamtfreiheitsstrafe machte den Ausspruch einer Ersatzfreiheitsstrafe nicht entbehrlich. Gemäß § 75 Abs. 3 StGB ist bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen, die nach § 75 Abs. 2 Satz 1 StGB von der Gesamtstrafe nicht erreicht werden darf, hinsichtlich der Geldstrafe deren Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Schon deshalb bedarf es ihrer Festsetzung.

4. Die weitergehende Revision ist offensichtlich unbegründet.

Bei der neuen Entscheidung wird über die Einziehung der Schusswaffen sowie der Betäubungsmittel neu zu definden sein.

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