Revision aufgehoben: Zurückverweisung wegen unzureichender Sachaufklärung bei BtM-Vergehen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 492/77

in der Strafsache gegen den Karosseriebauer Josef Ginter ██████████████ aus ████, dort geboren am ████████ █████, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. November 1977, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Müller, Baumgarten, Dr. Meyer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Holland als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Schick aus Bonn als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung, Justizangestellter Weiß

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 7. Februar 1977 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall in Tateinheit mit fortgesetzter Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat mit einer Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) Erfolg.

I. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte „im Januar 1974 mehrmals Heroin für jeweils 100,– DM 1/2 Gramm an den Zeugen Rudi ███████ verkauft. Er hat diesen Vorwurf bestritten. Zum Beweis für die Richtigkeit seiner Einlassung, dass er ███ in der fraglichen Zeit kein Heroin verkauft haben könne, hat er dem Landgericht eine ärztliche Bescheinigung sowie eine „eidesstattliche Versicherung“ seiner Mutter vorgelegt, die beide in der Hauptverhandlung verlesen wurden (Bd. II S. 267, 272 d. A.). Nach dem Inhalt der ärztlichen Bescheinigung befand er sich in der Zeit vom 12. Januar bis zum 28. Februar 1974 in stationärer Behandlung im DC-Hospital in Köln-Mülheim; seine Mutter versichert in ihrer Erklärung, dass er vom 3. bis zum 11. Januar 1974 zu Hause krank im Bett gelegen und in dieser Zeit das Haus nicht verlassen habe. Die Strafkammer bezweifelt nicht die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung, wohl aber der Erklärung der Mutter, ohne allerdings abschließend zum Ausdruck zu bringen, dass sie diese

Erklärung insgesamt für falsch hält. Sie meint, dass der Angeklagte „die zwei bis drei Käufe, von denen der Zeuge █████ gesprochen hat, in der Zeit vom 1.1. bis zum 11.1.1974 durchaus getätigt“ haben könne. Der Angeklagte habe nämlich ausweislich der Vorstrafenakten – 19 Cs 269/74 Amtsgericht Opladen – Anfang Januar 1974 in ███ Heroin gekauft.

Die Revision beanstandet mit Recht, dass die Strafkammer es bei der gegebenen Sachlage unterlassen hat, durch Vernehmung der Mutter des Angeklagten und des ihn damals behandelnden Arztes Beweis darüber zu erheben, ob der Angeklagte in der Zeit vom 3. bis zum 11. Januar 1974 in der Lage war, das Bett und sogar die Wohnung zu verlassen, um auf der Straße, wo er nach den Feststellungen seine Geschäfte ausschließlich abwickelte (UA S. 6, 7, 9), an einen Dritten Heroin zu verkaufen. Die Strafkammer hätte sich auf Grund der ihr bekannten Umstände gedrängt sehen müssen, die vom Angeklagten vermissten weiteren Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen. Besonderer Anlass hierfür bestand – abgesehen von der Erklärung der Mutter – wegen der Unsicherheiten in der den Angeklagten belastenden Aussage ████████, die auch in das Urteil Eingang gefunden haben: Während auf S. 7 UA nur davon die Rede ist, dass der Angeklagte an Nöthgen Anfang Januar 1974 mehrmals Heroin verkauft habe, glaubt die Kammer nach ihren Ausführungen auf S. 8, 9 UA dem Zeugen ███████, dass er im Januar und Februar 1974 vom Angeklagten Rauschgift gekauft habe, obwohl damit wieder die für richtig gehaltene ärztliche Bescheinigung nicht in Einklang zu bringen ist. Hinzu kommt, dass die von der Strafkammer aus den Akten des Amtsgerichts in Opladen gezogenen Schlussfolgerungen erheblichen Bedenken begegnen. Im dortigen Strafbefehl vom 21. Oktober 1974 ist nicht davon die Rede, dass der Angeklagte „Anfang Januar 1974“ (UA S. 10), sondern nur „Anfang 1974“ in ███ Betäubungsmittel erworben hat. Hieraus ergibt sich nicht, dass der Angeklagte gerade in der Zeit vom 3. bis zum 11. Januar 1974 in Leverkusen war. Schließlich kann ohne weitere Ermittlungen schwerlich davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte die mehreren Verkäufe an Nöthgen an den noch verbleibenden beiden Tagen, dem 1. und 2. Januar 1974, vorgenommen hat. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf der mangelnden Sachaufklärung beruht.

II. Da das Urteil schon auf Grund der vorstehenden Erwägungen aufgehoben werden muss, bedarf das Übrige Revisionsvorbringen keiner Erörterung. Ergänzend ist nur auf folgendes hinzuweisen:

1. Da der Angeklagte – jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen – das Heroin selbst von Holland aus in die Bundesrepublik Deutschland gebracht hat, liegt nicht Steuerhehlerei (§ 398 AbgO aF), sondern Steuerhinterziehung (§ 392 AbgO aF, § 370 AO nF) vor.

2. Falls und soweit sich der Angeklagte Betäubungsmittel für seinen eigenen Verbrauch verschafft hat, ist er des Erwerbs in Tateinheit mit Einfuhr schuldig, im Übrigen kommt nur Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Betracht (vgl. BGHSt 25, 290).