Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen Scheinwaffe und fehlender Prüfung verminderter Schuldfähigkeit

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 491/85 BESCHLUSS in der Strafsache gegen ██ Heinrich Jürgen aus ███ geboren am ███████ 1954 in ███ wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. September 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15. Mai 1985 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO). Die Sachbeschwerde ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Am 31. August 1984 betrat der Angeklagte mit einer täuschend echt aussehenden Spielzeugpistole im Anschlag ein Juweliergeschäft in ████, um Geld zu erpressen, ergriff aber alsbald die Flucht, als die 76-jährige Inhaberin des Geschäfts und die 64-jährige Verkäuferin seiner Aufforderung „Kasse aufmachen“ nicht nachkamen, sondern sich zur Wehr setzten. Die Schuldfähigkeit des Angeklagten war erheblich infolge vorangegangenem Alkoholgenusses vermindert (Blutalkoholkonzentration zur Tatzeit: 2,11 ‰). Der Angeklagte „spricht seit Jahren zeitweilig im Übermaß dem Alkohol zu, bezeichnet sich jedoch als nicht abhängig, sondern nur als in besonderen Situationen alkoholanfällig“ (UA S. 2). Er sich „mehrmals wöchentlich“ Seit März 1984 betrank (UA S. 4). Seit 1977 wurde der Angeklagte im wesentlichen wegen dreier Verkehrsstraftaten, eines Vergehens gegen das Waffengesetz und eines Eigentumsdeliktes (Diebstahl u. a.) belangt. Allen Verurteilungen lagen Handlungen unter Alkoholeinfluss zugrunde.

Die Strafkammer hat die Tat nicht als minder schwer im Sinne des § 250 Abs. 2 StGB bewertet. Sie hat berücksichtigt, dass der Angeklagte lediglich eine Spielzeugpistole mit sich geführt hat, hat dem aber entgegengehalten, dass die Zeuginnen, wie es der Angeklagte auch beabsichtigte, die Scheinwaffe für eine echte gehalten hatten. Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Verwendung einer Scheinwaffe erfüllt den Tatbestand des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB dann, wenn

der Angegriffene glauben soll und glaubt, dass die Waffe geeignet ist, ihm eine nicht unerhebliche Verletzung zuzufügen (BGH, Urteil vom 9. Dezenber 1975 — 1 StR 762/75; Urteil vom 25. Mai 1976 — 1 StR 240/76). Bei Prüfung der Frage, ob die Ungefährlichkeit einer Spielzeugpistole die Annahme eines minder schweren Falles rechtfertigt, kann danach nicht zu Lasten des Täters gewertet werden, dass das Opfer die Drohung ernst genommen hat, weil ihm die Beschaffenheit der eingesetzten Waffe verborgen geblieben ist.

Die Strafkammer hat weiter ausgeführt, dass hier auch die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten nicht zur Begründung eines minder schweren Falles herangezogen werden kann. Der Angeklagte habe seiner Vorverurteilungen wegen die Gefahr gekannt, unter der enthemmenden Wirkung von Alkohol Straftaten zu begehen. Er habe danach „allen Grund“ gehabt, dessen übermäßigen Genuss zu meiden.

„Dies gilt um so mehr, als er sich selbst nicht als alkoholabhängig bezeichnet und den Konsum bei genügender Anspannung seiner Willenskraft in vernünftigen Grenzen hätte halten können“ (UA S. 10).

Hierzu hat der Generalbundesanwalt bemerkt: „Diese Begründung ist unter den hier gegebenen besonderen Umständen rechtsfehlerhaft. Sie würde eine Versagung der Strafrahmenmilderung nur rechtfertigen, wenn dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht werden könnte, dass er am

Tattage Alkohol getrunken hat ( vgl. Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 1. August 1984 — 1 StR 285/84). Mit diesem Problem setzt sich die Strafkammer nicht auseinander und trifft auch keine abschließende Feststellung, ob der Angeklagte alkoholabhängig ist oder nicht. Allein die bei der Strafzumessung angeführte Einlassung des Angeklagten, er habe sich nicht für alkoholabhängig (UA S. 9), kann nicht als ausreichende Feststellung angesehen werden. Gerade die Tatsache, dass der Angeklagte bereits mehrere Straftaten unter Alkoholeinfluss begangen hat, und dass er sich seit März 1984 mehrmals wöchentlich betranken hat, hätte Anlass geben müssen, zu überprüfen, ob der Angeklagte sich vor der Tat aufgrund eines unwiderstehlichen Hangs zum Alkohol betrunken hat. In diesem Fall könnte darin kein schulderhöhender Umstand gesehen werden, der geeignet wäre, die in der erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit liegende Schuldminderung auszugleichen und daher die Nichtanwendung des § 21 StGB zu tragen (BGH a. a. O.).

Darüber hinaus bestehen erhebliche Bedenken, ob der Satz, der Täter habe von seiner Neigung zur Begehung von Straftaten nach Alkoholgenuss gewusst und jedenfalls die für ihn in diese Richtung enthemmende Wirkung des Alkohols (BGHSt 16, 570; BGH bei Dallinger MDR 1972, 60, 938), unbesehen auf den vorliegen-BGH MDR 19 den Fall übertragen werden kann. Ein Straftäter, der bisher unter Alkoholeinfluss in erster Linie Verkehrsstraftaten, zum Teil nur fahrlässig, begangen hat, braucht in der Regel nicht damit zu rechnen, dass er nun im angetrunkenen Zustand eine Gewaltstraftat begeht. Auch der unter den Voraussetzungen des § 21 StGB begangene Diebstahl zum Nachteil der Marion hätte dem Gericht eher Anlass zu den eingangs angeführten Überlegungen, ob der Angeklagte nicht unter Zwang stand, Alkohol zu sich zu nehmen, geben müssen, nachdem dieser 500,— DM des erlangten Geldbetrages von 800,— DM umgehend in Alkohol umgesetzt hat.“

Dem tritt der Senat bei.

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen ist wegen Urlaubs ortsabwesend und kann deshalb nicht unterschreiben.