Aufhebung der BtM-Verurteilung wegen fehlerhaftem Fortsetzungszusammenhang; Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 486/81 in der Strafsache gegen Michael ████ – Ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1958 in █, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache – wegen schweren Raubes u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 1981 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts Limburg vom 1. April 1981, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren Raubes, Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen Handeltreibens mit als Betäubungsmittel ausgegebenen Gegenständen verurteilt wird, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

2. a) in den Aussprachen über die Einzelstrafe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und über die Gesamtstrafe sowie b) im Ausspruch über die Anordnung der Unterbringung in der Entziehungsanstalt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer – Jugendkammer – des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen schweren Raubes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Seine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte in der Zeit von Anfang April bis Anfang Mai 1980 die Mitangeklagten ███████ und ████████ bei deren Heroinhandel unterstützt, um seinen Eigenbedarf decken zu können. Abredegemäß beschaffte er sich einen Pkw und fuhr die beiden elfmal nach Lollar und einmal nach Hainburg zum Einkauf von 120 g, 30 g und zehnmal je 10 g Heroin.

Im selben Zeitraum hatte der Angeklagte gemeinsam mit ███ und zwei weiteren Mitangeklagten auf Anfrage █████ Interessenten beschlossen, ein Verkaufsgeschäft über 1 kg Heroin abzuschließen, jedoch Mehl zu liefern. Der Angeklagte fuhr ████████ zu mindestens einer der beiden von diesem geführten Verhandlungen nach Troisdorf. ███ vereinbarte dort mit zwei Amerikanern den Verkauf von 1 kg Heroin für 80.000 DM am 9. Mai 1980 in Aachen. Zur Durchführung des Geschäfts fuhren ███ unter Mitnahme von Mehl und Essig sowie der Angeklagte in dem von diesem gesteuerten Pkw in Richtung Aachen, wobei sie jedoch in der Nähe von Limburg festgenommen wurden.

Die Strafkammer hat den Beitrag des Angeklagten an den Einkaufsfahrten als Beihilfe „zum Handeltreiben mit nicht geringen Mengen von Betäubungsmitteln“ und seine Beteiligung am Verkaufsgeschäft als Mittäterschaft bei der Verwirklichung des Tatbestands des § 12 BtMG gewertet. Nach ihrer Auffassung sind „seine gesamten Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz als einheitliche Tat im Rechtssinne zu werten, da sie darauf angelegt waren, ihm seinen eigenen Heroinkonsum zu ermöglichen“ (UA S. 23).

1. Die Beurteilung als einheitliche Tat hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Dass die Voraussetzungen für die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit nicht vorliegen, bedarf keiner Erörterung. Ersichtlich hat die Strafkammer mit „einheitlicher Tat im Rechtssinne“ – wie bei der Beurteilung der Einkaufsfahrten der beiden Haupttäter ausdrücklich erwähnt (UA S. 22) – die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung gemeint. Sie durfte aber in den Fortsetzungzusammenhang der Beihilfehandlungen nicht auch das subjektiv anders geartete täterschaftliche Handeln des Angeklagten bei dem Verkaufsgeschäft einbeziehen (BGHSt 23, 203, 206 m. Nachw.).

2. Der Senat kann im vorliegenden Fall nicht ausschließen, dass sich die fehlerhafte Annahme des Fortsetzungzusammenhangs bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.

a) Bei den Urteilsausführungen UA S. 23, 46 bleibt – trotz der zwischen den einzelnen Angeklagten differenzierenden Fassung des Urteilstenors – unklar, ob die Strafkammer im Hinblick auf die Beihilfe zum „Handeltreiben mit nicht geringen Mengen von Betäubungsmitteln“ den Normalstrafrahmen oder den verschärften Strafrahmen des (mit angeführten) § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG angewandt hat. Für die Anwendung des verschärften Strafrahmens auf eine Beihilfehandlung genügt es nicht, dass die unterstützte Haupttat als besonders schwerer Fall beurteilt wurde. Sie war vielmehr nur dann zulässig, wenn sich der Tatbeitrag des Gehilfen selbst – allerdings unter Berücksichtigung der von ihm unterstützten Haupttat – als besonders schwerwiegend darstellte (BGH, Urteil vom 4. April 1979 – 2 StR 675/78; Beschlüsse vom 5. März 1981 – 1 StR 33/81 – und vom 18. Oktober 1978 – 2 StR 374/78), was aber unverständlicher Darlegung bedurft hätte.

b) Ging andererseits das Gericht vom Normalstrafrahmen des § 11 Abs. 1 BtMG aus, so war hinsichtlich der fortgesetzten Beihilfe zu den Einkaufsfahrten die Strafmilderung gemäß § 27 Abs. 2 i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB geboten sowie die weitere Strafmilderung gemäß § 21 i. V. m. § 49 Abs. 1 StGB möglich. Die zuletzt genannte Milderungsmöglichkeit bestand auch im Hinblick auf die vom Angeklagten als Täter begangene Tat gemäß § 12 BtMG.

Im Hinblick auf die nahe der Obergrenze des Normalstrafrahmens festgesetzte Einzelstrafe lassen die erwähnten Urteilsausführungen nicht ausreichend deutlich erkennen, inwieweit die Strafkammer die genannten, zugunsten des Angeklagten wirkenden Vorschriften und Grundsätze auch bei der vorgenommenen Zusammenfassung angewandt hat.

Der Mangel nötigt hinsichtlich der Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung der insoweit festgesetzten Einzelstrafe. § 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen, da sich der Angeklagte nach der Überzeugung des Senats auch gegenüber dem neuen Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Überprüfung der Verurteilung wegen schweren Raubes hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung ist, obwohl der Angeklagte zur Tatzeit Erwachsener war, wiederum eine Jugendkammer zuständig, da die Sache bisher, also über die Eröffnung des Hauptverfahrens hinaus, mit Heranwachsenden-Sachen verbunden war und § 47a JGG für solche Fälle einen Zuständigkeitsübergang, auch für den Verfahrensabschnitt nach Zurückverweisung aus der Revision, ausschließt (BGH, Urteil vom 4. November 1981 – 2 StR 242/81).