Revision: Verurteilung wegen versuchter Einfuhr aufgehoben, Handeltreiben bestätigt

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 4/86

in der Strafsache gegen ███, in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ 1957 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Januar 1986 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. September 1985

im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen versuchter unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entfällt und aus der Liste der angewendeten Vorschriften § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG sowie §§ 22, 23 und 52 StGB gestrichen werden,

im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Am 19. November 1984 um 8.35 Uhr traf der Angeklagte aus Hongkong kommend auf dem Rhein-Main-Flughafen mit dem Flug CX 281 ein. In drei Koffern seines Flugreisegepäcks befanden sich über 8 kg Heroinzubereitung von hoher Wirkstoffkonzentration. Das Rauschgift wurde bei einer zollamtlichen Überprüfung des Gepäcks gegen 9.00 Uhr entdeckt, der Angeklagte von 9.45 bis 10.30 Uhr im Transitraum observiert. Den beabsichtigten Weiterflug nach Amsterdam konnte er nicht mehr antreten, nachdem er die drei Koffer als sein Eigentum bezeichnet hatte.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt und das Rauschgift, die drei Koffer sowie einen Flugschein eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat teilweise Erfolg, teilweise ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Während der Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln keinen Bedenken begegnet, hat die Verurteilung wegen tateinheitlichen Versuchs der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge keinen Bestand.

Die Strafkammer, die vollendete Einfuhr deshalb verneint, weil das Rauschgift schon kurz nach der Landung entdeckt worden war und von da ab unter zollamtlicher Kontrolle stand, begründet die Annahme der versuchten Einfuhr wie folgt: es sei "davon auszugehen", dass dem Angeklagten die Möglichkeit, sein Gepäck bei der Zwischenlandung in Frankfurt am Main herauszuverlangen, bekannt sei, weil er schon mehr als 20 Flugreisen – auch mit Umsteigen – gemacht habe, also flugerfahren sei.

Diese Begründung trägt nicht. Soweit aus der Flugerfahrung des Angeklagten geschlossen wird, dass er gewusst habe, sein Flugreisegepäck während des Transitaufenthalts in Frankfurt am Main auf Verlangen erhalten zu können, setzt diese Schlussfolgerung unausgesprochen voraus, dass der Fluggast bei Zwischenaufenthalten dieser Dauer tatsächlich die Möglichkeit hat, sich sein Flugreisegepäck aushändigen zu lassen. Dies hat das Landgericht indessen nicht festgestellt. Da es an einer solchen Feststellung fehlt, mangelt es der Schlussfolgerung des Gerichts an der für sie notwendigen Tatsachengrundlage.

Allerdings hat der beschließende Senat eine tatrichterliche Feststellung dieses Inhalts bisher für entbehrlich gehalten; er ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Flugreisende bei einem Transitaufenthalt auf dem Flughafen sein Flugreisegepäck ohne Schwierigkeiten aushändigt bekommen könne. Diese Möglichkeit sei bei einer Umladung des Gepäcks am Ort der Zwischenlandung regelmäßig gegeben; von Ausnahmen abgesehen erhalte es der Transitreisende dort noch vor der Weiterbeförderung, sofern er nur den Wunsch äußere und den Gepäckschein vorweise (BGHSt 31, 374, 376 f., 378).

An dieser Annahme, die keinen Rechtssatz darstellt, sondern mit ihrer Aussage über die "regelmäßige Übung" tatsächliche Gegebenheiten zum Gegenstand hat, hält der Senat indes nicht mehr fest. Die erwähnte Entscheidung, bei der die grundsätzliche Abgrenzung der "Einfuhr" von der "Durchfuhr" im Vordergrund stand, stammt aus dem Frühjahr 1983 (Urteil vom 4. Mai 1983 – 2 StR 661/82). Seitdem ist der Senat als das für den Oberlandesgerichtsbezirk Frankfurt am Main zuständige Revisionsgericht mit zahlreichen "Transitfällen" aus dem Bereich des Rhein-Main-Flughafens befasst gewesen. Die dabei gewonnenen Erfahrungen haben bei ihm gewichtige Zweifel an der Richtigkeit seiner bisherigen Annahme über die "regelmäßige Übung" geweckt. Diese Zweifel brauchen in diesem Zusammenhang nicht näher erläutert und begründet zu werden; denn sie sind nicht der innere Grund, sondern lediglich der äußere Anlass dafür, dass der Senat seine frühere Annahme über die Möglichkeiten des Transitreisenden, sein Flugreisegepäck am Ort der Zwischenlandung zu erhalten,

ausdrücklich aufgibt. Dies ist vielmehr deshalb geboten, weil diese Annahme mit ihrer in der Form eines Regel-Ausnahme-Satzes gehaltenen Aussage keine Rechtsfrage, sondern eine Tatsachenfrage betrifft. Daraus folgt, dass die Beantwortung dieser Frage nicht Sache des Revisionsgerichts, sondern Sache des Tatrichters ist. Weder können Aussagen des Revisionsgerichts über die "regelmäßige Übung" den Tatrichter nach Art eines Rechtssatzes binden noch entheben sie das Tatgericht der Notwendigkeit, auch insoweit die nach Maßgabe der gebotenen Sachaufklarung erforderlichen Feststellungen in eigener Verantwortung zu treffen.

Dies bedeutet demgemäß nicht, dass der Senat nunmehr an die Stelle seiner bisherigen Annahme über die Praxis der Aushändigung von Luftreisegepäck an Transitreisende die gegenteilige oder eine andere Aussage setzt. Vielmehr wird lediglich klargestellt, dass die Beantwortung dieser, zum Bereich des Tatsächlichen gehörenden Frage dem Tatrichter obliegt.

Der Senat wird an der Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung in dieser Frage nicht dadurch gehindert, dass andere Strafsenate des Bundesgerichtshofs gelegentlich ebenfalls davon ausgegangen sind, der Transitreisende könne sein Flugreisegepäck am Ort der Zwischenlandung ohne Schwierigkeiten erhalten (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1983 – 3 StR 507/83 und – unausgesprochen – BGH, Beschluss vom 8. Oktober 1985 – 1 StR 485/85); denn er gibt lediglich eine tatsächliche Annahme auf, ohne da-

mit in einer Rechtsfrage von Entscheidungen anderer Strafsenate abweichen zu müssen (vgl. § 136 Abs. 1 GVG).

Der Senat ist im hier zu entscheidenden Falle der Auffassung, dass Feststellungen, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge rechtfertigen könnten, auch von einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten sind. Er ändert deshalb den Schuldspruch von sich aus: die Verurteilung wegen versuchter Einfuhr entfällt, die Verurteilung wegen Handeltreibens bleibt dagegen bestehen. Auch die rechtsfehlerfreie Einziehungsanordnung wird aufrechterhalten.

Dagegen muss der Strafausspruch aufgehoben werden. Zwar hat die Strafkammer den Strafrahmen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wegen Versuchs nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert und demgemäß die Strafe dem Strafrahmen des § 29 Abs.

BtMG (Handeltreiben im besonders schweren Falle) entnommen. Bei der Strafzumessung ist jedoch erschwerend berücksichtigt worden, dass der Angeklagte "zwei Strafgesetze verletzt" habe (UA S. 8). Das Strafmaß ist mithin von einer rechtsfehlerhaften Erwägung beeinflusst. Die Strafe muss deshalb neu zugemessen werden.