BGH: Schuldspruchanpassung und Strafaufhebung wegen StGB-Reform bei Bandendiebstahl

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 485/68

in der Strafsache gegen

1.) 2.) 3.) 4.) 5.) 6.) 10.) 11.) 12.) 13.)

wegen Bandendiebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. April 1970 gemäß §§ 44 ff., § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. 1.) Der Angeklagten Henriette L█ wird auf ihr Gesuch vom 8. April 1968 gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 15. Juni 1967 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

2.) Das Gesuch des Angeklagten Arthur ██████, ihm gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das genannte Urteil Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wird verworfen.

Auf die Revisionen der Angeklagten Friedrich ████, Arthur █████, Johann ████, Maria ███ und Berthold ███ gegen das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 15. Juni 1967 wird dieses Urteil,

1.) soweit es den Angeklagten Friedrich L██ betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 41 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Betrug, wegen versuchten Bandendiebstahls in 30 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit versuchtem Betrug, wegen Diebstahls in fünf Fällen und wegen Betrugs verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben,

2.) soweit es den Angeklagten Arthur L███ betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 66 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Betrug, wegen Diebstahls in einem schweren Fall, wegen versuchten Bandendiebstahls in 51 Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit versuchtem Betrug, wegen versuchten Raubes, wegen Diebstahls in sieben Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem Betrug, wegen versuchten Diebstahls und wegen Betrugs in zwei Fällen verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben,

3.) soweit es den Angeklagten Johann ██ ███ betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 12 Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in acht Fällen, wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl und wegen Diebstahls verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben,

4.) soweit es die Angeklagte Maria M███ betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 27 Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in sieben Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Diebstahls verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben,

5.) soweit es den Angeklagten Berthold W███ betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in 19 Fällen, wegen Diebstahls in einem schweren Fall, wegen versuchten Bandendiebstahls in 19 Fällen, wegen Diebstahls und wegen Betrugs verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

III. 1.) Die Revision der Angeklagten Henriette L█ gegen das genannte Urteil wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Urteilsspruch wie folgt lautet:

Die Angeklagte wird wegen Bandendiebstahls in zwei Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen, wegen Diebstahls in zwei Fällen, wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl in 25 Fällen, wegen Beihilfe zum versuchten Bandendiebstahl in 19 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zum versuchten Betrug, wegen Beihilfe zum Diebstahl und wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

2.) Die Angeklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

IV. Auf die Revision des Angeklagten Dominik L██ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, a) dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Bandendiebstahls in sechs Fällen, wegen versuchten Bandendiebstahls in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem Betrug, und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt wird, b) zur Entscheidung darüber, ob die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach § 23 Abs. 2 StGB nF zur Bewährung auszusetzen ist, sowie zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

V. Die Revisionen der Angeklagten Amalie L██ und Elisabeth S██ gegen das genannte Urteil werden verworfen. Jedoch wird die Sache, soweit sie diese Beschwerdeführerinnen betrifft, zur Umstellung der Einzelstrafen und Bildung von Gesamtstrafen, sowie zur Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittel an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

VI. Auf die Revision des Angeklagten Hans-Albert M██ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

VII. Auf die Revision des Angeklagten Gerhard H█ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl in vier Fällen und wegen Beihilfe zum versuchten Bandendiebstahl in sechs Fällen verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

VIII. Auf die Revision des Angeklagten Otto K██ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, a) dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in einem schweren Fall, wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl in drei Fällen und wegen Beihilfe zum versuchten Bandendiebstahl in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt wird, b) zur Entscheidung darüber, ob die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach § 23 Abs. 1 StGB nF zur Bewährung auszusetzen ist, sowie zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

IX. Auf die Revision des Angeklagten Edmund K█ wird das genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Bandendiebstahl in zwei Fällen verurteilt wird, b) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

I. Das Gesuch des Angeklagten Arthur L███, ihm gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, ist nicht gerechtfertigt, da die Frist nicht versäumt ist. Das Rechtsmittel wurde rechtzeitig durch Erhebung von Verfahrens- und Sachrügen begründet. Für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung weiterer Verfahrensrügen ist kein Raum.

II. Die von mehreren Angeklagten geltend gemachten Verfahrensrügen sind entweder unzulässig oder, soweit sie rechtzeitig und in der Form des § 344 Abs. 2 Nr. 2 StPO erhoben sind, offensichtlich unbegründet.

Die auf die Sachrügen aller Beschwerdeführer vorgenommene Prüfung des angefochtenen Urteils hat – abgesehen im Falle 127 der Urteilsgründe (UA S. 240) – nach dem zur Zeit der Entscheidung des Landgerichts geltenden Recht keinen einen Angeklagten belastenden Rechtsfehler erkennen lassen. Im Falle 127 muss nach altem wie nach neuem Recht – die tateinheitliche Verurteilung des Angeklagten Arthur ███████████ wegen versuchten schweren Diebstahls entfallen, da zwischen dem Diebstahlsversuch und dem vom Landgericht mit Recht angenommenen versuchten Raub Gesetzeskonkurrenz besteht (BGHSt 20, 235, 237, 238).

Jedoch führt die am 1. April 1970 in Kraft getretene Neufassung des Strafgesetzbuchs zu verschiedenen Änderungen der im Übrigen auch nach neuem Recht nicht zu beanstandenden Schuldspruche und zu teilweiser Aufhebung der Strafaussprüche. Im Einzelnen ergibt sich dies aus den Entscheidungssätzen II bis IX dieses Beschlusses. Ergänzend ist hervorzuheben:

1.) Die Voraussetzungen des Bandendiebstahls sind in allen vom Landgericht angenommenen Fällen auch nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nF erfüllt. Durch die Neufassung des Gesetzes hat sich nichts daran geändert, dass auch zwei Personen eine Bande bilden können (a.A. Dreher, StGB, 32. Aufl., § 244 Rdn. 10). Der Bandendiebstahl kann jedoch mit Rücksicht darauf, dass er, anders als die in § 243 StGB nF genannten Fälle, als selbständiger Tatbestand in § 244 Abs. 1 StGB nF aufgenommen wurde, nicht mehr nur als „schwerer Diebstahl“, muss vielmehr im Urteilsspruch ausdrücklich als Bandendiebstahl gekennzeichnet werden. Erfüllt eine Handlung zugleich die Merkmale des § 243 und des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB nF (vgl. die Fälle Nr. 63, 186, 244 der Urteilsgründe), so wird, wie der Senat am 3. April 1970 in einem zur Veröffentlichung bestimmten Beschluss entschieden hat, der schwere Diebstahl im Sinne des § 243 StGB nF vom Bandendiebstahl konsumiert.

In den Fällen 209 (Arthur █████, Berthold W███) und 244 (Otto ███████) der Urteilsgründe, in denen nur Tatbestandsmerkmale des § 243 StGB nF verwirklicht sind, also Diebstahl jeweils in einem schweren Fall vorliegt, musste dies ebenfalls im Urteilsspruch zum Ausdruck gebracht werden.

2.) Die Strafaussprüche gegen die Angeklagten Friedrich ████, Arthur L███, Johann M███, Maria ███ und Berthold W███ können mit Rücksicht auf den durch § 244 StGB neu geschaffenen, den Angeklagten günstigeren Strafrahmen nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer verneint mildernde Umstände und geht dann in ihren Erwägungen ausdrücklich von der Mindeststrafe nach § 243 Abs. 1 StGB aF aus. Unter den gegebenen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden, dass sie geringere Strafen verhängt hätte, wenn das Gesetz in seiner jetzt geltenden Fassung schon zur Zeit ihrer Entscheidung in Kraft gewesen wäre. Von den wegen Bandendiebstahls ausgesprochenen Strafen kann die Höhe der wegen anderer Delikte verhängten Einzelstrafen beeinflusst sein.

Mit der Aufhebung der Strafaussprüche entfallen hinsichtlich der Angeklagten Friedrich ███, Arthur L███, Johann M███ und Maria ███ auch die Aussprüche über die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte. Für die neue Entscheidung wird auf Art. 89 des 1. StrRG hingewiesen.

3.) Die Strafaussprüche gegen die Angeklagten Henriette L█, Dominik L██, Amalie L██, Otto K██ sind demgegenüber mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass an die Stelle der verhängten Gefängnisstrafen Freiheitsstrafen von gleicher Dauer treten. In diesen Fällen hat die Strafkammer den Angeklagten mildernde Umstände zugebilligt. Der danach früher geltende Strafrahmen hat sich durch die Neufassung des Gesetzes nicht zu Gunsten der Angeklagten geändert.

Hinsichtlich der Angeklagten Dominik L██ und Otto K██ ist jedoch die Sache zur Entscheidung über eine nach § 23 StGB nF in Betracht kommende Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückzuverweisen.

4.) Gegen die Angeklagten Hans-Albert M██ und Edmund K█ können die Strafaussprüche nicht bestehen bleiben, weil nach der neuen Bestimmung des § 14 StGB anstelle der verhängten Freiheitsstrafen jeweils Geldstrafen in Betracht zu ziehen sind.

5.) Der Strafausspruch gegen Gerhard Heilig muss schon mit Rücksicht auf die neue Vorschrift des § 17 StGB aufgehoben werden. In der neuen Hauptverhandlung ist zu prüfen, ob die nach den bisherigen Feststellungen nicht vorliegenden Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Dass bei Anwendung des § 17 StGB die Worte „im Rückfall“ oder „als Rückfalltäter“ nicht in den Urteilsspruch aufzunehmen sind, hat der Senat am 3. April 1970 in der Sache 2 StR 47/70 entschieden.

6.) Zur Entscheidung über die Rechtsmittel der Angeklagten Amalie L██ und Elisabeth S██ wird auf die §§ 14 Abs. 2, 29, 15 StGB nF verwiesen.

Senatspräsident Dr. Baldus ist ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.